Оскарженою постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2008р. (колегія суддів у складі: головуючого –судді Отрюха Б.В., суддів Верховець А.А., Тищенко А.І.) залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2008р. (суддя Морозов С.М.), яким вказаний позов задоволено повністю, постановлено стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь Закритого акціонерного товариства "Страхова компанія "Енергорезерв" 306 200 грн.; стягнути з Державної інноваційної фінансово-кредитної установи на користь Закритого акціонерного товариства "Страхова компанія "Енергорезерв" судові витрати в розмірі 3 180 грн.

В касаційній скарзі відповідач просить вказані судові рішення скасувати і передати справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, посилаючись на порушення господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, а саме: ст.ст. 546, 570 Цивільного кодексу України, ст.ст. 4, 4-1, ч.1 ст. 7, ст. 22 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (із змінами станом на 01.06.2007р.), Закону України "Про визнання таким, що втратив чинність Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (150-17) , Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, ст. 24 Господарського процесуального кодексу України.

Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

Позивач та третя особа не використали наданого законом права на участь своїх представників у судовому засіданні.

Від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги.

З урахуванням вимог ст.ст. 77, 111-5, 111-7 ГПК України та тих обставин, що ухвалою Вищого господарського суду України від 22.01.2009р. сторони та третя особа попереджались що неявка їх уповноважених представників не перешкоджає розгляду касаційної скарги, позивач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду касаційної скарги, неявка представника позивача в судове засідання, з урахуванням приписів ст.ст. 111-5, 111-7 ГПК України не перешкоджає перегляду справи в суді касаційної інстанції, у зазначеному письмовому клопотанні позивача належить відмовити.

Переглянувши у касаційному порядку судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, між відповідачем та ТОВ "Європейське консалтингове агентство", власником Інформаційної системи в мережі "Інтернет" "Портал "Державні закупівлі України" було укладено договір №5/3-467 від 05.03.2008р. та Договір №61 від 09.01.2007р. щодо оприлюднення інформації про закупівлі. Відповідно до п. 1.1. договору №61 від 09.01.2007р. та п. 1.1 договору №5/3-467 від 05.03.2008р. відповідач доручив, а ТОВ "Європейське консалтингове агентство" прийняло на себе зобов'язання про забезпечення розміщення інформації щодо закупівель в інформаційній системі в мережі Інтернет. Згідно п. 2.1 договору №61 від 09.01.2007р. та п. 2.1 договору №5/3-467 від 05.03.2008р. оплата вартості послуг ТОВ "Європейське консалтингове агентство" здійснюється учасником процедури закупівлі шляхом оплати вартості тендерної документації на рахунок Інформаційної системи або уповноваженої нею особи.

14.01.2008р відповідачем було оголошено торги (тендер) на закупівлю послуг зі страхування, крім страхування життя, про що розміщено оголошення №02005308 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №2 (126) від 14.01.2008р.

Позивач був учасником вищевказаних торгів, що підтверджується наявними в матеріалах справи листом відповідача №02-526 від 19.03.2008р., платіжними дорученнями на оплату вартості тендерної документації та витрат, пов’язаних з укладенням договору з відповідачем, що не заперечується відповідачем.

Позивач платіжним дорученням №476 від 14 лютого 2008 року здійснив оплату тендерної документації в сумі 15 200 грн. що не заперечується відповідачем.

Відповідач видав позивачу тендерну документацію (зі змінами), затверджену протоколом тендерного комітету ДІФКУ № 11 від 13.02.2008 р., в якій предмет закупівлі було поділено на 13 лотів.

У відповідності до умов Тендерної документації та Оголошення про закупівлю замовником торгів визначений відповідач.

Пунктом 30 Тендерної документації встановлені додаткові умови до учасників торгів: на Учасника-переможця покладаються всі витрати, пов’язані з укладенням договору у розмірі: за 1 лот –4 500 грн., за 2 лот –11 070 грн., за 3 лот –32 960 грн., за 4 лот –15 100 грн., за 5 лот –40 260 грн., за 6 лот –5 350 грн., за 7 лот –100 650 грн., за 8 лот –25 160 грн., за 9 лот –16 580 грн., за 10 лот –10 220 грн., за 11 лот –7 840 грн., за 12 лот –40 150 грн., за 13 лот –4 760 грн.

Відповідно до абзацу третього п. 30.1. Тендерної документації зазначені вище суми з посиланням на ст.ст. 546, 571 ЦК України сплачуються кожним учасником торгів на рахунок Консультанта торгів як завдаток у строк, не пізніше, ніж за 2 робочі дні до фактичної дати розкриття тендерних пропозицій.

У відповідності до абзацу п’ятого п.18.3 Тендерної документації, пропозиція учасника, який не сплатив за тендерну документацію та / або не вніс завдатку не розкривається і повертається такому учаснику без розгляду та не вноситься до протоколу розкриття тендерних пропозицій.

На виконання умов п.30 Тендерної документації позивач здійснив оплату всіх витрат, пов’язаних з укладенням договору на закупівлю, в розмірах передбачених абзацом 1 п.30.1. Тендерної документації, на поточний рахунок ТОВ "ВНЦ.ЛТД"за вказівкою відповідача згідно з отриманими від нього разом із тендерною документацією рахунків-фактур.

13 березня 2008 року відповідачем проведено розкриття пропозицій учасників торгів (тендеру). По результатам проведених торгів позивач не став переможцем торгів, про що було повідомлено позивача листом № 02-526 від 19.03.2008р.

Акцепт відповідачем 19.03.2008р. тендерних пропозицій позивача по лотам №№1 - 13 підтверджується публікацією 01526 (ТРП) в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 2 (300) від 21.04.2008 року.

Інформацію про результати торгів позивач одержав від відповідача згідно листа за вих. №02-526 від. 19.03.2008р. та публікації в інформаційному бюлетені Вісника державних закупівель № 2 (300) від 21.04.2008 року.

03 червня 2008 року за вхідним №819 відповідач отримав від позивача претензію про повернення коштів. Крім того, позивач, листом №171 від 17 квітня 2008 року звертався до ТОВ "ВНЦ.ЛТД"з вимогою про повернення витрат, пов’язаних з укладення договору по лотам №№ 1-13 сумі 306 200 грн.

Позивач не отримав повернення сплачених витрат (завдатку), пов’язаних з укладенням договору по лотам №№1-13 в сумі 306 200 грн. ні від замовника торгів –відповідача, ні від третьої особи, на розрахунковий рахунок якого були перераховані кошти.

Дійшовши до висновків про порушення своїх прав позивач звернувся до господарського суду із позовом про стягнення з відповідача завдатку за участь в торгах в розмірі 306 200 грн., обґрунтовуючи позов тим, що він був учасником торгів (тендеру) оголошених відповідачем про закупівлю послуг із страхування та сплатив у розмірах встановлених тендерною документацією суму завдатку в забезпечення оплати витрат пов’язаних з укладенням договору. Відповідач не здійснив повернення позивачу, як це передбачено тендерною документацією, суми сплаченого завдатку при проведенні тендеру, в якому позивача не було визнано переможцем торгів (тендеру).

Приймаючи рішення місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач, перерахувавши платіжними дорученнями на виконання вимог Тендерної документації на користь третьої особи у справі 306 200 грн. як оплату витрат, пов’язаних з укладенням договору, та не ставши переможцем, набув права вимоги сплаченої суми саме з відповідача, вважаючи що останній, в свою чергу, може в подальшому звернутись про стягнення цієї суми у порядку регресу з третьої особи у справі. При цьому, суди виходили з положень ст. 509 ЦК України.

Про те, з такими висновками погодитись не можна виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи суд касаційної інстанції зазначає, що з врахуванням наведеної норми права та встановлених судами обставин справи вбачається, що у спірних правовідносинах відповідач не є боржником перед позивачем оскільки судами не встановлено що відповідач отримував спірні кошти чи вони у нього знаходяться, а відтак у позивача не виникло права вимоги сплачених третій особі коштів саме з відповідача, а у останнього, відповідно, не виникло обов’язку із повернення позивачу сплачених останнім на користь третьої особи коштів.

Крім того, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення виходив з того, що невиконання третьою особою свого обов’язку щодо повернення безпідставно набутих коштів не звільняє відповідача від відповідальності щодо повернення коштів, та може бути підставою для звернення відповідача до третьої особи з регресною вимогою.

Між тим, з врахуванням вище наведеного, такі висновки є незаконними та взаємосуперечливими оскільки, як вже зазначалось, у відповідача не виникло обов’язку із повернення позивачу сплачених останнім на користь третьої особи коштів.

Крім того, висновки щодо можливої регресної вимоги відповідача до третьої особи суди взагалі не обґрунтували ніякими нормами матеріального права.

Між тим, згідно приписів ст. 1191 ЦК України право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування виникає лише за завдану такою особою шкоду та за наявності вини особи яка її завдала та причинно-наслідкового зв’язку.

Згідно ст.1166 цього кодексу, за загальним правилом майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана майну юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Про те, суди дійшовши висновку що у відповідача, в свою чергу, є можливість для звернення до третьої особи з регресною вимогою, не встановили що майну юридичної особи шкоду завдано неправомірними діями чи бездіяльністю, як і не встановили наявність вини та причинно-наслідкового зв’язку між діями особи та наслідками що настали.

Таким чином судові рішення, щодо наявності за вказаних обставин права у відповідача на регресну вимогу до третьої особи, судами прийняті без достатніх правових підстав та при неповному з’ясуванні всіх обставин справи.

Відповідно до частини першої статті 4-7, частини першої статті 43 ГПК України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи шляхом всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Судові рішення, прийняті у справі, вказаним вимогам не відповідають.

Оскільки вирішення спору в даній справі пов’язане із дослідженням та оцінкою доказів, з урахуванням вимог ст.ст. 111-5, 111-7 ГПК України, судові рішення як такі, що прийняті при неповному з’ясуванні всіх обставин справи, підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно та повно з’ясувати обставини справи в їх сукупності та вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 п. 3, 111-10 ч.1, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Державної інноваційної фінансово-кредитної установи задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2008р. та рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2008р. скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.