Рішенням від 23.09.2008 господарського суду Донецької області відмовлено в задоволенні позову про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними; про визнання проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., незаконним; про зобов'язання Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов'язань сторонами за договорами купівлі -продажу ХП - В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Постановою від 11.11.08 Донецького апеляційного господарського суду вказане вище рішення залишено без змін.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів знаходить необхідним касаційну скаргу залишити без задоволення.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями, які приймали рішення у даній справі, протоколом № 1 від 10.04.2008 року Тендерного комітету Центрального штабу Державної воєнізованої гірничорятувальні служби у вугільній промисловості затверджено відкриті торги (тендери) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) в кількості 209 тон. Тендерним комітетом розроблено Інструкцію учасника торгів на підставі Тимчасового положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року №2' "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" (274-2008-п) (далі Тимчасове положення).

ТОВ "Мультимедиа" надало, на ряду з іншими, тендерну пропозицію і стало учасником відкритих торгів (тендеру).

14.05.2008 року відповідачем проведено розкриття тендерних пропозицій, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій № 2, в якому вказано, що документи ТОВ "Мультимедиа" надані з порушенням вимог тендерної документації, зокрема, не надано документів, що підтверджують виконання аналогічних договорів у 2006 - 2007 роках.

19.05.2008 року ТОВ "Мультимедиа" звернулося до тендерного комітету зі скаргою № 129, в якій просило виключити з протоколу № 2 від 14.05.2008 року вказівку щодо порушення ТОВ "Мультимедиа" вимог тендерної документації, яку відповідно до протоколу № 5 від 23.05.2008 року розглянуто та залишено без задоволення.

26.05.2008 відповідачем акцептовано пропозицію ТОВ "Промтерція", що підтверджується листом № 12-534 від 16.05.2008 року.

При цьому судами обґрунтовано враховано, що відповідно до п. 24 Тимчасового положення замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам: наявність відповідного дозволу або ліцензії на виконання певних робіт чи надання послуг, провадження певного виду господарської діяльності; наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів); провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту; відсутність підстав для відмови в торгах, передбачених цим Тимчасовим положенням; виконання аналогічних договорів. Кваліфікаційні вимоги передбачаються замовником у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій. Замовник не повинен установлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Пунктом 5.2. Тендерної документації (Інструкції учасникам торгів) визначено кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі, зокрема, однією з таких вимог є виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов'язань сторонами за договорами купівлі - продажу ХП-В на протязі останніх двох років, у кількості не менш 200 тон за кожен рік).

Відповідно до п.п. 2, 4 п. 38 Тимчасового положення тендерна документація повинна містити перелік критеріїв, які висуваються тендерним комітетом з метою оцінки відповідних учасників установленим кваліфікаційним вимогам та кількість товару.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що судами правомірно враховано, що Тимчасовим положенням, яким регулюються процедури закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, не визначено термін "дискримінаційні вимоги", тому відповідно це питання віднесено до визначення кожним замовником торгів самостійно.

Судами з’ясовано, що відповідач керувався приписами Тимчасового положення, вказавши заплановану кількість закупівлі.

При цьому суди врахували, що позивачем у тендерній пропозиції в підтвердження кваліфікаційних вимог зі спірного питання надано реєстр виконання аналогічних договорів за 2006-2007 роки, однак це не відповідає вимозі про надання доказів виконання зобов'язань.

З огляду на вказане, суди дійшли обгрунтованого висновку, що замовник може вимагати від учасника, в тому числі і докази виконання аналогічних договорів, тобто відповідач діяв у відповідності до чинного на той момент законодавства та приписи пункту 24 Тимчасового положення не порушив.

Крім того, судами правомірно взято до уваги положення пункту 36 Тимчасового положення, згідно якого строк для подання тендерних пропозицій повинен становити 30 календарних днів від дати опублікування оголошення про проведення торгів чи відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути зменшено до 15 календарних днів (до 10 календарних днів -у разі проведення торгів з обмеженою участю). Причини скорочення строку викладаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі. Вони не повинні свідчити про наміри замовника послабити конкуренцію між учасниками.

У цьому зв’язку судами встановлено, що оголошення 04009 (ТРП) про відкриття торгів (тендер) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) було опубліковано відповідачем у Віснику державних закупівель № 3 (301) 29.04.2008 року.

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 14.05.2008 року згідно з п. 16.1. Інструкції учасникам торгів, затвердженої протоколом тендерного комітету відповідача №1 від 10.04.2008 року, та протоколом розкриття тендерних пропозицій № 2 від 14.05.2008 р.

У звіті про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів №4 від 23.05.2008 р. вказано, що торги оголошено по скороченому строку у зв'язку з нагальною потребою вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В).

З врахуванням викладеного, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про відсутність у намірах замовника бажання послабити конкуренцію між учасниками, що не суперечать приписам п. 36 Тимчасового положення та не порушує прав позивача, оскільки ТОВ "Мультимедиа" надало тендерну пропозицію у строк, визначений замовником, та стало учасником відкритих торгів (тендеру).

Також правомірно судами не взято до уваги посилання позивача на необхідність застосування до спірних правовідносин вимог статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки відповідно до статті 2 цього Закону ним регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Крім того, судами взято до уваги те, що матеріали справи не містять доказів в підтвердження монопольного становища відповідача.

З врахуванням вказаного суди дійшли обгрунтованого висновку про відмову в задоволенні вимоги позивача про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008 р., недійсними.

В частині вимог позивача щодо визнання проведення вказаних вище торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного незаконним, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає обгрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про невірне обрання позивачем способу захисту порушеного права врахуванням того, що підставою цієї вимоги є факт проведення процедури торгів з порушенням законодавства, у зв'язку із наявністю в Тендерній документації незаконних вимог, оскільки такий спосіб захисту порушених прав не передбачено ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, а визнання проведення торгів незаконним, є одним із способів доведення вимоги про визнання результатів проведення тендеру недійсним і є встановленням певного факту.

Також правомірно місцевим господарським судом відмовлено в позові в частині вимоги позивача зобов'язати відповідача розпочати нову процедуру закупівлі та виключити з тендерної документації: Інструкції учасникам торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В) дискримінаційні умови кваліфікаційних вимог до учасників тендеру про надання інформації про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів на протязі останніх двох років (в складі тендерної пропозиції повинні бути надані копії документів, що підтверджують факт виконання зобов'язань сторонами за договорами купівлі -продажу ХП-В на протязі останніх двох років у кількості не менш 200 тон за кожен рік), оскільки вказані вимоги є похідними від вимоги про визнання результатів (акцептування тендерної пропозиції) проведення торгів (тендеру) на закупівлю вапна гашеного (хімічного поглинача вапняного ХП-В), призначених на 14.05.2008, в задоволенні якої судом відмовлено.