Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. –головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.,

розглянувши касаційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль,

на рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2008

та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.10.2008

зі справи № 3/60-1626

за позовом приватного малого підприємства "ВАМС" (далі –Підприємство), м. Тернопіль,

до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі –Відділення)

про скасування рішення,

за участю представників сторін:

позивача – Вальчука В.М.,

відповідача –Москаленка Т.Г.,

Підприємство звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом про скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 04.03.2008 № 4 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі –Рішення).

Рішенням названого суду від 03.07.2008 (суддя Турецький І.М.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.10.2008 (колегія суддів у складі: Кузь В.Л. –головуючий, судді Юркевич М.В., Городечна М.І.), позов задоволено. Прийняті судові рішення мотивовано невідповідністю Рішення приписам чинного законодавства.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відділення просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. Згідно з частиною другою статті 4 цього ж Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. В свою чергу, статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду. Отже, спір у даній справі підвідомчий господарським судам та має бути розглянутий за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі – ГПК України (1798-12) ).

Таку ж правову позицію викладено в інформаційному листі Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення судами першої і апеляційної інстанцій обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:

- відповідно до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) відділ культури і туризму Борщівської райдержадміністрації (далі –Відділ культури) оголосив проведення тендерних торгів з приводу реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки (опалювальна система, зал для глядачів);

- Підприємство, суб'єкт підприємницької діяльності –фізична особа Селюкова С.М. (далі –СПД Селюкова С.М.), суб'єкт підприємницької діяльності –фізична особа Коненков С.Г. та ДП "Борщівбудінвест" подали необхідну документацію для участі в торгах;

- 12.09.2007 переможцем тендеру визнано Підприємство, що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 27.08.2007 № 1 та акцептом тендерної пропозиції від 27.08.2007;

- 05.10.2007 Відділом культури на підставі протесту прокурора Борщівського району Тернопільської області від 27.09.2007 та згідно з статтею 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти" рішення про визнання Підприємства переможцем скасовано;

- оспорюваним Рішенням:

- визнано дії Підприємства та СПД Селюкової С.М. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (далі –Закон № 2210) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів тендерів;

- на Підприємство та СПД Селюкову С.М. накладено штрафи у сумах 6 000 грн. і 350 грн. відповідно.

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним згаданого Рішення Відділення.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не допускається здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України з прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, а також з надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першої статті 5 Закону № 2210 передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, тоді як стаття 59 Закону № 2210 містить вичерпний перелік підстав для визнання цих рішень недійсними.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 № 11 "Про судове рішення" (v0011700-76) рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України; обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

У пункті 2 роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 (v5_35800-00) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Адміністративна колегія Відділення прийняте Рішення мотивувала тим, що про узгоджену поведінку Підприємства та СПД Селюкової С.М. свідчать:

- наявність в опечатаній тендерній документації позивача дозволу на початок робіт СПД Селюкової С.М., завірений Підприємством;

- одночасне отримання довідок у Тернопільській обласній державній податковій інспекції;

- однакова структура тендерних пропозиції Підприємства та СПД Селюкової С.М. і однакові граматичні помилки;

- однакова різниця між ціною тендерних пропозицій поданих названими суб'єктами господарювання по двох тендерах на різні об'єкти в розмірі 0,01 %.

Підприємство позовні вимоги обґрунтувало правомірністю рішення Відділу культури про визнання його переможцем тендерних торгів.

Відомостей щодо оскарження СПД Селюковою С.М. Рішення відповідача матеріали справи не містять.

У свою чергу, попередні судові інстанції, зазначивши в судових рішеннях зі справи про недоведеність узгодженої антиконкурентної поведінки Підприємства та СПД Селюкової С.М.:

- СПД Селюкову С.М. (безпосередньо оцінивши правомірність її дій) до участі в справі як третю особу не залучили та фактичні обставини, пов’язані з оскарженням нею прийнятого відповідачем Рішення, не встановили (чи оскаржувалося нею Рішення, а якщо ні, то з яких причин);

- доводи Підприємства на спростування фактичних обставин, викладених у Рішенні, не з'ясували;

- підстави внесення прокурором Борщівського району Тернопільської області протесту від 27.09.2007 не дослідили;

- не дослідили та не перевірили належними доказами наявні факти, покладені відповідачем в основу Рішення (чим саме пояснюються: однакова структура тендерної документації та однакові граматичні помилки; одночасне отримання довідок; наявність в опечатаній тендерній документації позивача дозволу на початок робіт СПД Селюкової С.М., завіреного Підприємством; однакова різниця між ціною тендерних пропозицій за двома тендерами на різні об'єкти).

При цьому посилання апеляційного господарського суду на наявність у Рішенні арифметичної помилки не є коректним, оскільки відповідач порівнював ціни за двома різними тендерами (щодо різних об'єктів), тоді як суд –ціни різних учасників щодо одного об'єкту за останніми тендерними торгами (а.с. 45, 116).

Отже, попередні судові інстанції не лише прийняли судові рішення, що стосуються прав і обов'язків СПД Селюкової С.М., яку не було залучено до участі в справі, але й припустилися неправильного застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, що відповідно до пункту 3 частини другої та частини першої статті 111-10 ГПК України є підставами для скасування судових рішень зі справи.

Касаційна ж інстанція відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 1117, 1119 –11112 ГПК України (1798-12) , Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 03.07.2008 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.10.2008 зі справи № 3/60-1626 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Тернопільської області.