Рішенням господарського суду Херсонської області від 05.08.2008 (суддя Задорожна Н.О.), залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 11.11.2008 (судді: Яценко О.М., Кагітіна Л.П., Колодій Н.А.), позов задоволено у зв'язку з невідповідністю оспорюваних рішень чинному законодавству та порушенням ними прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, як учасників товариства.

ТОВ "Юг-Торг" в поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про відмову в позові, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 13, 100, 117, 128 ЦК України, ч.3 ст. 88 ГК України, ст. 64 Закону України "Про господарські товариства" та ст.ст. 33, 34 ГПК України. Зокрема, скаржник вважає, що основною статтею доходів товариства є передача власних вільних приміщень в оренду комерційним структурам, проте, зважаючи на накладений за ініціативою позивачів арешт на нерухоме майно товариства (ухвала господарського суду Херсонської області від 02.08.2007 у справі №2/168-ПН-07), орендар (приватний підприємець ОСОБА_3.) в серпні 2007 року достроково розірвала договір оренди від 01.11.2006, а інший потенційний орендар (ВАТ "СК "ПЗУ Україна") у жовтні 2007 року відмовився від укладення договору оренди стосовно належного відповідачу приміщення. В свою чергу, потенційний покупець магазину по вул.2-а Промислова,3 також відмовився чекати зняття арешту на майно товариства (лист начальника МКП "Міське бюро з нерухомості" від 14.09.2007 №1911). Таким чином, на думку відповідача, позивачі вказаними діями перешкоджають досягненню товариством поставлених цілей, тобто вчиняють дії, спрямовані на доведення товариства до тяжкого фінансового стану, погіршення ділової репутації товариства та порушення корпоративних прав інших учасників товариства.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет повноти їх встановлення та правильності юридичної оцінки судами попередніх інстанцій, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова -скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Херсонської області з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення про задоволення позову апеляційний господарський суд виходив з того, що:

4 березня 2008 року відбулися збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Торг" - далі товариство з порядком денним:

1.Виключення з числа учасників ТОВ "Юг-Торг" ОСОБА_1.

2.Виключення з числа учасників ТОВ "Юг-Торг" ОСОБА_2

3.Внесення змін до Статуту ТОВ "Юг-Торг"" шляхом викладення його в новій редакції в зв'язку з прийнятими рішеннями.

На зборах були присутні учасники товариства, що в сукупності володіють 100 % голосів, в тому числі особисто 91,28262% та за довіреністю - 8,71738%.

Загальні збори учасників товариства вирішили за перешкоджання досягненню цілей товариства своїми діями, які полягають у зверненні з безпідставними позовами до суду за оскарженням рішень загальних зборів товариства при фактичній відсутності порушень своїх прав цими рішеннями, зверненні з аналогічними позовами, ігноруючи відмову суду у задоволенні попередніх позовів, що призвело до значних судових витрат товариства; наполяганні на здійсненні судом заходів щодо заборони відчуження нерухомого майна товариства, незважаючи на відсутність майнового характеру позовних вимог, що зашкодило товариству отримати прибуток від надання в оренду та реалізації цього майна, а також зменшити заборгованість товариства з обов'язкових та бюджетних платежів, виключити з числа учасників ТОВ "Юг-Торг" ОСОБА_1. Голосували "за" - 79,82105%), "проти" - 13,1306% ОСОБА_1. у голосуванні участі не брала. За виключення з числа учасників ТОВ "Юг-Торг" ОСОБА_2, голосували "за"- 79,82105 %, "проти" - 7,04835%. ОСОБА_2 у голосуванні участі не брала. Учасники товариства вирішили внести зміни до Статуту ТОВ "Юг-Торг" шляхом викладення його в новій редакції, виключивши з переліку учасників ОСОБА_1та ОСОБА_2 та доручити учаснику товариства ОСОБА_4. підписати ці зміни та надати їх до Херсонського міськвиконкому для державної реєстрації. Голосували "за" - 79,82105 % "проти" -20,17895%.

Стаття 64 Закону України "Про господарські товариства" передбачає можливість виключення з товариства з обмеженою відповідальністю учасника, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства на основі рішення загальних зборів товариства.

Стаття 28 Статуту товариства, яка діяла на момент виключення позивачок із числа учасників товариства, також передбачала віднесення до виключної компетенції загальних зборів виключення учасників з товариства (а.с.43 т.1). При цьому рішення загальних зборів приймається простою більшістю голосів присутніх на зборах учасників або їх представників. Вказане положення не відповідає вимогам статті 59 Закону України "Про господарські товариства", згідно якої рішення про виключення учасників з ТОВ повинно прийматися учасниками, які володіють в сукупності більше як 50 відсотків загальної кількості голосів учасників товариства з обмеженою відповідальністю. Але враховуючи, що в загальних зборах учасників товариства приймали участь 100 відсотків учасників товариства, прийняття рішення про виключення позивачів зі складу учасників товариства є правомочним.

Стаття 13 Цивільного кодексу України встановлює межі здійснення цивільних прав. Зокрема, при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, а також не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Ці положення стосуються і порушень корпоративних прав учасників товариства.

Апеляційна інстанція погодилася з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для виключення позивачів зі складу учасників товариства.

Як свідчить протокол загальних зборів учасників товариства від 04.03.2008 року, підставою для виключення позивачів зі складу учасників товариства перешкоджання досягненню цілей товариства шляхом безпідставного звернення з позовами до суду, ініціювання позивачами вжиття судом заходів забезпечення позову у вигляді заборони товариству здійснювати відчуження нерухомого майна та понесення значних судових витрат.

Господарський суд правомірно зазначив, що звернення за судовим захистом є конституційним правом кожної особи. При цьому вирішення питання про судовий захист порушених прав та законних інтересів є суб'єктивним уявленням особи і тільки суд може встановити факт наявності чи відсутності порушення прав та законних інтересів особи. В матеріалах справи відсутні належні докази причинного зв'язку судових позовів позивачів та перешкоджання ними досягненню цілей товариства.

На запит апеляційної інстанції сторони надали судові рішення, які свідчать про пред'явлення позивачами трьох позовів, а не "чисельних" позовів, як вказано в протоколі загальних зборів від 04.03.2008 року. Вказані позови ніяким чином не впливають на діяльність товариства та досягнення ним цілей діяльності (оренди), а, тим більше, не призвели товариство до небезпечної межі.

Посилання відповідача на частину 2 статті 13 Цивільного кодексу України спростовується статтею 16 цього Кодексу (способи захисту цивільних прав та інтересів). Право учасника на оскарження рішення загальних зборів учасників товариства є однією із правомочностей корпоративного права особи, яке передбачено як Цивільним кодексом України (435-15) , так і Законом України "Про господарські товариства" (1576-12) .

Проте, колегія не може погодитися з висновками суду з огляду на таке.

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про господарські товариства" учасника товариства з обмеженою відповідальністю, який систематично не виконує або неналежним чином виконує обов'язки, або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства, може бути виключено з товариства на основі рішення, за яке проголосували учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. При цьому цей учасник (його представник) у голосуванні участі не бере.

Судами достеменно встановлено наявність кворуму при проведенні 04.03.2008 року загальних зборів ТОВ "Юг-Торг" (присутність учасників, які володіють 100% голосів) та правомочність голосування по питанню виключення позивачів зі складу учасників товариства (більш як 50% від загальної кількості голосів учасників), що позивачами не заперечується.

Однак, судами першої та апеляційної інстанцій належним чином не враховано, що згідно з п.28 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 №13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" (v0013700-08) при вирішенні спорів, пов'язаних з виключенням учасника з товариства, господарські суди, як випливає зі змісту статті 64 Закону про господарські товариства, повинні дослідити всі обставини, пов'язані з виключенням учасника з товариства, дати оцінку його поведінці, встановити наявність негативних для товариства наслідків у зв'язку з діями (бездіяльністю) учасника. Якщо негативні наслідки ще не настали, потрібно правильно визначити вірогідність їх настання. Необхідно встановити причинний зв'язок між діями (бездіяльністю) учасника товариства та негативними наслідками для товариства, а також дослідити мотиви поведінки учасника, форму вини тощо. Вирішуючи питання про наявність факту перешкоджання учасником своїми діями досягненню цілей товариства, необхідно встановити, що поведінка учасника суттєво ускладнює діяльність товариства чи робить її практично неможливою.

Як вбачається з протоколу загальних зборів учасників товариства від 04.03.2008, підставою для виключення позивачів зі складу учасників товариства визначено перешкоджання досягненню цілей товариства передусім шляхом безпідставного звернення з позовами до суду та ініціювання позивачами вжиття судом заходів забезпечення позову у вигляді заборони товариству здійснювати відчуження нерухомого майна.

Суд правильно зазначив, що звернення за судовим захистом є конституційним правом кожної особи. При цьому тільки суд в ході вирішення спору по суті може встановити факт наявності чи відсутності порушення прав та законних інтересів особи. Зокрема, право учасника на оскарження рішення загальних зборів учасників Товариства є одним із складових елементів корпоративного права особи, яке передбачено ч.5 ст. 98 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, суди передчасно дійшли висновку про відсутність причинного зв'язку між діями позивачів, як учасників товариства, по пред'явленню позовів немайнового характеру у інших справах, вжиттям заходів забезпечення по ним та негативними наслідками для товариства у вигляді суттєвого ускладнення діяльності товариства чи паралізування його роботи.

Зокрема, судом першої інстанції не відхилено та не спростовано викладені у відзиві на позов доводи відповідача про те, що підтвердженням дій позивачів щодо перешкоджання досягненню цілей товариства по одержанню доходів від передачі власних вільних приміщень в оренду комерційним структурам є накладений за ініціативою позивачів арешт на нерухоме майно товариства (ухвала господарського суду Херсонської області від 02.08.2007 у справі №2/168-ПН-07), із-за якого орендар майна товариства (приватний підприємець ОСОБА_3.) в серпні 2007 року достроково розірвала договір оренди від 01.11.2006 та відмовилася від укладення договору на новий термін (лист приватного підприємця ОСОБА_3. від 03.08.2007 -а.с.96 том 2), а інший потенційний орендар (ВАТ "СК "ПЗУ Україна") у жовтні 2007 року відмовився від укладення договору оренди стосовно іншого належного відповідачу приміщення (лист від 22.10.2007 №48 -а.с.82 том 1).

Адже, ухвалою господарського суду Херсонської області від 02.08.2007 у справі №2/168-ПН-07 в порядку забезпечення позову фактично було заборонено ТОВ "Юг-Торг" вчиняти будь-які дії щодо відчуження всього належного товариству на праві власності нерухомого майна, в той час як предметом позову у справі №2/168-ПН-07 було визнання неправомірним рішення зборів учасників ТОВ "Юг-Торг" від 20.03.2007 про реорганізацію товариства.

Касаційна інстанція враховує, що згідно листа Головного управління статистики у Херсонській області від 09.07.2007 №5/1-17/89 (а.с.44 том 2) основним фактичним видом господарської діяльності ТОВ "Юг-Торг" є здавання в оренду власного нерухомого майна.

В розрізі обставин накладення арешту на все належне товариству нерухоме мане судами не надано належної правової оцінки та не відхилено доводи скаржника щодо відмови потенційного покупця магазину по вул.2-а Промислова,3 чекати зняття арешту на майно товариства (лист начальника МКП "Міське бюро з нерухомості" від 14.09.2007 №1911), що також в значній мірі може свідчити про перешкоджання учасниками (позивачами) своїми діями досягненню цілей товариства.

Всупереч вимогам п.7 ч.2 ст. 105 ГПК України вищенаведені доводи апелянта (ТОВ "Юг-Торг") не були відхилені судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови.

Зважаючи на те, що накладений ухвалою господарського суду Херсонської області від 02.08.2007 у справі №2/168-ПН-07 арешт був чинним протягом більш як трьох місяців та скасований ухвалою господарського суду Херсонської області від 06.11.2007, то не виключається наявність підстав вважати, що у вказаний період зазначений захід забезпечення позову, ініційований позивачами, призвів до фактичного паралізування діяльності товариства, оскільки на майно товариства був накладений арешт, товариству було заборонено здійснювати відчуження належного йому майна, що, в свою чергу, відлякувало потенційних орендарів. Зазначене не відповідає змісту поняття сприяння діяльності товариства, а свідчить про перешкоджання досягненню статутних цілей товариством.

Наведеним спростовується висновок апеляційного суду про те, що ініційовані ОСОБА_1. та ОСОБА_2 позови у справах №№10/277-ПН-07;2/168-ПН-07 ніяким чином не впливають на діяльність товариства та досягнення ним статутних цілей діяльності (оренда).

Колегія також враховує, рішеннями господарського суду Херсонської області у справах №№10/277-ПН-07;2/168-ПН-07 в позовах було відмовлено у зв'язку з відсутністю порушення корпоративних прав позивачів і ці рішення залишено без змін постановами Вищого господарського суду України від 06.02.2008 та від 24.04.2008 відповідно.

Зазначеним обставинам, які безпосередньо стосуються предмета даного господарського спору, судами першої та апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 43 Господарського процесуального кодексу України не надано ретельної правової оцінки, а згідно імперативних вимог ч.2 ст.- 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні та постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази чи додатково перевіряти наявні у справі докази.

Зважаючи на викладене, касаційна інстанція на підставі ч.2 ст.- 111-5 Господарського процесуального кодексу України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам справи, в зв'язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з'ясування інших обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору.