У серпні 2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" (далі –позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом (із врахування поданої заяви про уточнення позовних вимог від 29.09.2008 №1794) до Житлового кооперативу "ДУЕТ-3" (далі –відповідач) про усунення перешкод у здійсненні господарської діяльності та просив суд: заборонити відповідачу чинити будь-які перешкоди позивачу при здійсненні останнім будівництва телекомунікаційної мережі загального користування в допоміжних приміщеннях (підвалах, горищах, сходах, колясочних, тощо) багатоквартирного будинку №16 по вул. Саперній у м. Харкові; зобов'язати відповідача допускати позивача та третіх осіб, які знаходяться з ним у договірних відносинах з питань будівництва телекомунікаційної мережі загального користування до допоміжних приміщень (підвалів, горищ, сходів, колясочних, тощо) багатоквартирного будинку №16 по вул. Саперній в м. Харкові з метою будівництва, а в подальшому –для обслуговування та модернізації телекомунікаційної мережі загального користування.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.10.2008 у справі №59/170-08 (суддя Бринцев О.В.) позов задоволено, заборонено відповідачу чинити будь-які перешкоди позивачу з будівництва телекомунікаційної мережі загального користування в допоміжних приміщеннях (підвалах, горищах, сходах, колясочних, тощо) багатоквартирного будинку №16 по вул. Саперній в м. Харкові; зобов'язано відповідача допускати позивача та третіх осіб, які знаходяться з ним у договірних відносинах з питань будівництва телекомунікаційної мережі загального користування до допоміжних приміщень (підвалів, горищ, сходів, колясочних, тощо) багатоквартирного будинку №16 по вул. Саперній в м. Харкові з метою будівництва, а в подальшому –для обслуговування та модернізації телекомунікаційної мережі загального користування; стягнуто з відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 03.11.2008 у справі №59/170-08 (колегія суддів у складі: Карбань І.С. –головуючий суддя, судді Бабакова Л.М., Кравець Т.В.) апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2008 у даній справі –без змін.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх судових інстанцій, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати прийняті у справі №59/170-08 судові рішення, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх судових інстанцій норм матеріального права, а саме: норм ст. ст. 316, 319 Цивільного кодексу України, положень Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" (2866-14) (ст. 1), Закону України "Про кооперацію" (1087-15) (ст. ст. 2, 6, 19).

У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує проти доводів, викладених у касаційній скарзі, та просить оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін, а вимоги касаційної скарги –без задоволення.

Усіх учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився.

Колегія суддів суду касаційної інстанції, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що касаційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Причиною даного спору в даній справі стало питання правомірності відмови відповідача позивачу у допуску останнього до будинку по вул. Саперній, 16 у м. Харкові для виконання робіт по будівництву телекомунікаційної мережі загального користування у допоміжних приміщеннях даного багатоквартирного будинку доки між сторонами не буде укладено відповідний договір на використання таких приміщень.

Позивач вважає відмову відповідача незаконною та з посиланням на ст. ст. 179, 186, 319 ЦК України, Закон України "Про телекомунікації" (1280-15) , Закон України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" (2866-14) , Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №720 від 09.08.2005 (720-2005-п) просив суд зобов'язати відповідача усунути перешкоди у здійсненні господарської діяльності, а саме: заборонити відповідачу чинити будь-які перешкоди позивачу при здійсненні останнім будівництва телекомунікаційної мережі загального користування в допоміжних приміщеннях (підвалах, горищах, сходах, колясочних, тощо) багатоквартирного будинку №16 по вул. Саперній у м. Харкові; зобов'язати відповідача допускати позивача та третіх осіб, які знаходяться з ним у договірних відносинах з питань будівництва телекомунікаційної мережі загального користування до допоміжних приміщень (підвалів, горищ, сходів, колясочних, тощо) багатоквартирного будинку №16 по вул. Саперній у м. Харкові з метою будівництва, а в подальшому –для обслуговування та модернізації телекомунікаційної мережі загального користування.

Задовольняючи позовні вимоги позивача, місцевий господарський суд, з правовою позицією та висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, з посиланням на ст. ст. 186, 316, ч. 7 ст. 319 ЦК України, п. 4.17 СНиПу 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения", ст. 1 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", прийшов до наступного:

- багатоквартирний житловий будинок не може бути прийнятий в експлуатацію, а в подальшому експлуатуватися без наявності в ньому комунікацій холодного та гарячого водопостачання, каналізації, теплопостачання, газопостачання, енергопостачання та зв'язку, які забезпечують його нормальну експлуатацію;

- відповідне технічне обладнання багатоквартирного будинку є приналежністю багатоквартирного будинку, що необхідне для забезпечення санітарно-гігієнічних умов та безпечної експлуатації квартир та підлягає розміщенню у його допоміжних приміщеннях;

- допоміжні приміщення багатоквартирного будинку по вул. Саперна, б. 16 у м. Харкові є майном, що знаходиться у власності відповідача, яке, серед іншого, призначене для розміщення у них технічного обладнання багатоквартирного будинку, зокрема, телекомунікаційних мереж загального користування, тому право власності відповідача на допоміжні приміщення багатоквартирного будинку має здійснюватись із врахуванням обмежень, які накладаються на режим експлуатації допоміжних приміщень фактом наявності в них телекомунікаційних мереж загального користування;

- з даних підстав, судами були відхилені заперечення відповідача про необхідність укладення договору на користування допоміжними приміщеннями;

- правовий режим будівництва, експлуатації та обслуговування телекомунікаційних мереж загального користування регулюються спеціальним законодавством України – Законом України "Про телекомунікації" (1280-15) ; відповідно до вимог зазначено Закону (ст. ст. 27, 42) позивач отримав відповідні ліцензії: на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мереж понад 10000 номерів із правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку та з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж), у зв'язку із чим має право здійснювати відповідну господарську діяльність;

- відповідно до поданих позивачем документів (передбачено проектом будівництва телекомунікаційної мережі) останній не має наміру встановлювати у допоміжних приміщеннях багатоквартирного будинку телекомунікаційне обладнання, антени та необхідне обладнання, яке займає певну площу, та для встановлення якого згідно із положеннями ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" необхідне укладення договору найму, що також свідчить про те, що позивач не зобов'язаний укладати з відповідачем відповідний договір.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись із зробленими судами попередніх судових інстанцій висновками, оскільки вважає їх передчасними та такими, що зроблені при неповному дослідженні всіх обставин справи з врахуванням спеціальних норм матеріального права, які регулюють правовий режим будівництва, експлуатації та обслуговування телекомунікаційних мереж загального користування.

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з частиною першою статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 20 Господарського кодексу України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Статтею 16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, при цьому способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов’язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Закон України "Про телекомунікації" (1280-15) (далі –Закон) встановлює правову основу діяльності у сфері телекомунікацій та визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Відносини у сфері телекомунікацій також регулюються Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720 (720-2005-п) (далі –Правила).

Відповідно до ч. 6 ст. 31 Закону суб'єкти господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування, можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення.

Згідно із ч. 1 ст. 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Частиною 7 ст. 319 ЦК України передбачено, що діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Тобто, позивач, звертаючись з відповідним позовом до суду, повинен був послатись на конкретну норму чинного законодавства, зокрема, Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , яка зобов'язує власника приміщення (потенційного споживача) допускати до користування його майном інших осіб –суб'єктів господарювання, які надають відповідні послуги на ринку телекомунікацій, в даному випадку розуміється будівництво телекомунікаційних мереж загального користування.

Під час здійснення судового провадження судами першої та апеляційної інстанції не було з'ясовано питання стосовно того, яке саме право позивача порушено, а також питання з приводу обраного позивачем способу захисту та шляхів реалізації такого способу захисту свого порушеного права, виходячи з приписів Цивільного та Господарського законодавства та правовідносин, що виникли між сторонами.

Крім того, нормами чинного законодавства прямо передбачено, що здійснення будівництва телекомунікаційних мереж загального користування можливе лише після погодження даного питання з власником приміщення (шляхом впорядкування відносин на договірному рівні), в іншому випадку нівелюється абсолютний характер права власності, виключність стосовно всіх третіх осіб, які не мають права втручатись у здійснення власником права власності на свій розсуд і виконувати правомочності володіння, користування і розпорядження.

При цьому, принципового значення набувають наступні положення чинного законодавства, на які йде посилання в мотивувальних частинах прийнятих у даній справі судових рішеннях, однак, які не знайшли свого логічного відображення у висновках судів попередніх судових інстанцій.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 32 Закону споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на вибір оператора, провайдера телекомунікацій.

Аналогічна норма міститься і в Правилах, згідно з пунктом 8 яких споживач у межах технічних можливостей має право обрати оператора, провайдера та вид телекомунікаційних послуг, що ними надаються.

Пунктом 31 Правил встановлено, що споживач під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг має право, зокрема, на державний захист своїх прав; вільний доступ до телекомунікаційних послуг; безпеку телекомунікаційних послуг; вибір оператора, провайдера в межах технічних можливостей; вибір виду та кількості телекомунікаційних послуг, що пропонуються операторами, провайдерами.

Положеннями статті 39 Закону передбачено, що оператори телекомунікацій зобов'язані не допускати порушень правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій.

Таким чином, в обов'язковому порядку підлягає дослідженню питання реалізації потенційними споживачами права на вибір оператора, яким будуть надаватись відповідні послуги, в протилежному випадку можна вести мову про можливе порушення з боку позивача правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій.

Суди попередніх інстанцій передчасно дійшли висновку про те, що допоміжні приміщення багатоквартирного будинку по вул. Саперна, б. 16 в м. Харкові є у власності відповідача, оскільки в матеріалах справи відсутні правовстановлювальні документи на підтвердження належності допоміжних приміщень (підвалів, горищ, сходів, колясочних тощо) житлового будинку № 16 по вул. Саперній в місті Харкові на праві власності відповідачу.

Оскільки передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню, а справа –направленню на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і в залежності від установлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Житлового кооперативу "ДУЕТ-3" задовольнити частково.

Скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2008 у справі №59/170-08 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.11.2008 у даній справі, а справу №59/170-08 направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.