розглянув касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ (далі –ВАТ "Укртелеком"), в особі Центру телекомунікаційних послуг Харківської філії ВАТ "Укртелеком", м. Харків (далі –ЦТП)

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.10.2008

зі справи № 49/276-07

за позовом ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП

до товариства з обмеженою відповідальністю "Бассонеллі", м. Харків (далі –ТОВ "Бассонеллі")

про стягнення 9 791, 14 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача – Лісієнко О.П.,

відповідача –Соболенко А.Ю.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Позов було подано про стягнення заборгованості за надані послуги електрозв’язку в сумі 9 791, 14 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.08.2008 (суддя Кононова О.В.) позовні вимоги задоволено; з ТОВ "Бассонеллі" стягнуто на користь ТОВ "Укртелеком" в особі ЦТП 9 791, 14 грн. заборгованості та суму судових витрат зі справи. У прийнятті зазначеного рішення суд з посиланням на приписи статей 212, 526 Цивільного кодексу України, статті 24 Закону України "Про телекомунікації", а також Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720 (720-2005-п) , виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.10.2008 (колегія суддів у складі: Такмаков Ю.В. –головуючий, судді Плужник О.В. і Шевель О.В.): задоволено апеляційну скаргу ТОВ "Бассонеллі"; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано і прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; з ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП стягнуто 51 грн. витрат зі сплати державного мита з апеляційної скарги. У прийнятті зазначеної постанови суд з посиланням на статті 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 4, 32 - 34, 41 - 43, 101 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) виходив з відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано прийняттям зазначеної постанови з порушення норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Бассонеллі" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про прийняття оскаржуваної постанови у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, та просить залишити її без змін, а скаргу –без задоволення.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- 24.11.2005 сторонами було укладено договір про надання послуг електрозв’язку № 057010175/31970 (далі –Договір від 24.11.2005), згідно з пунктом 2.1.1 якого ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП зобов’язалося надавати відповідні послуги, а ТОВ "Бассонеллі" відповідно до пункту 4.6 цього договору –проводити розрахунки за фактично отримані послуги в кредит за попередній місяць протягом 10 днів з дня одержання рахунка, але не пізніше 20-го числа місяця, наступного за розрахунковим;

- 17.01.2006 ВАТ "Укртелеком" в особі Центру обслуговування споживачів та продажу послуг Харківської філії ВАТ "Укртелеком" і ТОВ "Бассонеллі" (як споживачем) було укладено договір № 057010175/31970-1 (далі –Договір від 17.01.2006) про надання доступу до глобальної мережі INTERNET з використанням DSL –з’єднання; відповідно до умов цього договору ВАТ "Укртелеком" зобов’язалося надавати ТОВ "Бассонеллі" доступ до глобальної мережі Інтернет шляхом включення до порту вузла МПД Укртелекому, а ТОВ "Бассонеллі" –щомісячно, до 20-го числа поточного місяця, проводити оплату вартості послуги в розмірі не менше суми послуг, наданих у попередньому періоді, з наступним перерахунком, виходячи з фактично наданих послуг за розрахунковий період;

- у додатку "А" до Договору від 17.01.2006 сторони визначили конфігурацію послуги АDSL –доступ до мережі INTERNET, відповідно до якого плата за послугу за договором складається з абонентської плати та плати за кожний повний Мбайт прийнятої та переданої інформації понад врахований обсяг;

- ВАТ "Укртелеком" виконало свої зобов’язання: в період з січня 2006 року по квітень 2007 року надало ТОВ "Бассонеллі" послуги, передбачені згаданим договорами, в повному обсязі;

- за інформацією ВАТ "Укртелеком", облік спожитого абонентами Інтернет-трафіка за технологією АDSL здійснюється Харківською філією названого товариства за допомогою Алфавітно-програмного комплексу вимірювання та обліку послуг в ІР-мережі передавання даних, який в установленому порядку пройшов державну метрологічну атестацію, визнаний таким, що відповідає вимогам нормативних документів, та допущений до експлуатації, має належне свідоцтво; відповідно до даних обліку трафіку ТОВ "Бассонеллі" у листопаді 2006 року було прийнято та передано 54 696, 57 Мбайт інформації на зазначену суму 10 295, 02 грн.;

- ТОВ "Бассонеллі" заперечує споживання ним послуг у такому обсязі; за зверненням цього товариства проводилися перевірки обсягу переданої та прийнятої інформації, і помилок в обліку трафіку та тарифікації наданих послуг у період з 01.11.2006 по 31.11.2006 виявлено не було, про що ВАТ "Укртелеком" письмово повідомило ТОВ "Бассонеллі";

- згідно з висновком призначеної судової експертизи комп’ютерної техніки і програмних продуктів:

за повідомленими ВАТ "Укртелеком" статистичними даними, абонент ТОВ "Бассонеллі" у листопаді 2006 року був підключений до мережі Інтернет та проводив обмін даними з мережею певному об’ємі; загальна сума прийнятої та відправленої інформації становить 57 353 514 005 байт (54 696, 573 Мб 53, 415 Гб);

визначити, як саме погодинно був спожитий трафік, "не виявляється можливим", так само як і встановити відповідність погодинного споживання трафіку до технічних параметрів підключення;

відповідність посесійного споживання трафіку до технічних параметрів підключення не перевищує технічні параметри;

підключення до мережі Інтернет з іншого місця (ніж те, яке знаходиться в офісі ТОВ "Бассонеллі") можливе, якщо в іншому місці буде підключено АDSL модем, буде активована можливість з’єднання за технологією АDSL та дійсні авторизаційні дані ТОВ "Бассонеллі". Але робота двох або більше підключень одночасно неможлива;

- ідентифікація абонента обладнанням доступу здійснюється по логіну паролю; пароль, за яким здійснюється доступ до мережі Інтернет, повинен зберігатися в секреті. У справі немає доказів несанкціонованих спроб з’єднання по логіну та паролю ТОВ "Бассонеллі" з інших комп’ютерів, ніж ті, що встановлені в його офісі;

- з листопада 2006 ТОВ "Бассонеллі" оплачувало отримані телекомунікаційні послуги за Договорами від 24.11.2005 та від 17.01.2006 не в повному обсязі, і за станом на 01.05.2007 його заборгованість складала суму 9 791, 54 грн., яка на час розгляду справи не сплачена.

Судом апеляційної інстанції висновок судової експертизи не прийнятий як доказ, як такий, що "базується лише на даних позивача" і не підтверджує однозначно ті фактичні дані, якими ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП обґрунтовує свої вимоги.

Апеляційною інстанцією додатково встановлено, що:

- матеріали справи не містять доказів, які підтверджували б дійсне споживання ТОВ "Бассонеллі" трафіку в листопаді 2006 року;

- виставленим ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП рахунком у сумі, яка відповідає сумі позову, не підтверджується фактичне споживання ТОВ "Бассонеллі" телекомунікаційних послуг за Договорами від 24.11.2005 та від 17.01.2006.

Відповідно до частини першої статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Отже, наведена норма пов’язує обов’язок з оплати послуги замовником з обов’язковим фактичним наданням йому такої послуги (послуг).

Згідно з приписами ГПК України (1798-12) :

- сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (частина перша статті 33).

За приписами частини першої статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

З огляду на викладене, у повторному розгляді даної справи апеляційна інстанція, з’ясувавши відсутність доказів, що підтверджували б вимоги ВАТ "Укртелеком" в особі ЦТП стосовно надання останнім ТОВ "Бассонеллі" послуг на заявлену до стягнення суму, дійшла обґрунтованого висновку про необхідність відмови в задоволенні таких вимог.

Відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Наведений законодавчий припис стосується й висновку судового експерта, оскільки такий висновок за змістом частини п’ятої статті 42 ГПК України має статус доказу зі справи.

Водночас, не прийнявши висновок судового експерта як доказ у даній справі, суд апеляційної інстанції діяв у межах наданих йому законом повноважень і не припустився порушень норм процесуального права.

Скаржник же, зазначаючи про порушення апеляційним господарським судом норм матеріального і процесуального права, фактично вдається до заперечення обставин, установлених цим судом, та спростування здійсненої останнім оцінки доказів у справі. З огляду на наведений припис частини другої статті 111-7 ГПК України доводи скаржника не належать до тих підстав, з якими процесуальне законодавство пов’язує можливість скасування судового рішення, тобто оскаржуваної постанови.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.10.2008 зі справи № 49/276-07 залишити без змін, а касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Центру телекомунікаційних послуг Харківської філії відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" –без задоволення.