Товариство звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом (з урахуванням подальших змін і доповнень позовних вимог) про визнання недійсними пунктів 2, 3, 4 і 5 рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 26.06.2008 № 42-РШ "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ВАТ "Чернігівгаз" (далі –Рішення АМК).

Рішенням названого суду від 28.08.2008 (суддя Оленич Т.Г.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2008 (колегія суддів у складі: Андрієнко В.В. –головуючий, судді Вербицька О.В., Капацин Н.В.), у позові відмовлено. Прийняті судові рішення мотивовано відсутністю передбачених законодавством підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати внаслідок їх прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Відділення АМК подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення зі справи залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. Згідно з частиною другою статті 4 цього ж Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. В свою чергу, статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду. Отже, спір у даній справі підвідомчий господарським судам та має бути розглянутий за правилами Господарського процесуального кодексу України (1798-12) (далі – ГПК України (1798-12) ).

Таку ж правову позицію викладено в інформаційному листі Верховного Суду України від 26.12.2005 (v3-2-700-05) № 3.2-2005.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення судами першої і апеляційної інстанцій обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши представника позивача, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Попередніми судовими інстанціями у справі встановлено, що:

- за заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Суми" (далі "Еко-Суми") проти Товариства відповідачем розпочато розгляд справи № 02-05/42-2007 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за результатами якої прийнято Рішення АМК;

- оспорюваним Рішенням АМК:

· визнано, що Товариство за результатами діяльності в 2007 році займає монопольне становище на ринку видачі технічних умов на підключення до газорозподільних мереж у територіальних межах Чернігівської області в межах діючих мереж, що є у власності чи користуванні Товариства, з часткою 100 % (пункт 1);

· визнано дії Товариства з відмови в наданні TOB "Еко-Суми" технічних умов на підключення автогазонаповнювальної компресорної станції по вул. Леніна, 161 м. Мена, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі –Закон № 2210), що кваліфікується згідно з частиною першою та пунктом 5 частини другої статті 13 цього ж Закону як зловживання монопольним становищем на ринку, що могло призвести до ущемлення інтересів TOB "Еко-Суми" у вигляді повної відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання (пункт 2);

· визнано, що Товариство своїми діями щодо обумовлення здійснення перерахунків схеми газопостачання при видачі технічних умов на підключення - автогазонаповнювальної компресорної станції по вул. Леніна, 161 м. Мена вчинило порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 Закону № 2210, що кваліфікується згідно з частиною першою та пунктом 7 частини другої статті 13 цього ж Закону як зловживання монопольним становищем на ринку, що може призвести до ущемлення інтересів TOB "Еко-Суми" у вигляді створення перешкод доступу на ринок (пункт 3);

· зобов'язано Товариство припинити порушення законодавства, зазначене в пункті 3 цього Рішення АМК, про що повідомити відповідача (пункт 4);

· на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону № 2210 на Товариство накладено штраф у сумі 17 000 грн. (пункт 5);

- Рішення АМК обґрунтовано тим, що:

· Товариство включено до переліку природних монополістів Чернігівської області за станом на 01.06.2005; позивач займає монопольне становище на ринку транспортування природного газу розподільними газопроводами в межах Чернігівської області з часткою 100 %;

· Товариство протягом 2007 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку видачі технічних умов на підключення газорозподільних мереж у територіальних межах Чернігівської області в межах діючих мереж, що є у власності чи користуванні Товариства, з часткою ринку 100%;

· 14.12.2006 ТОВ "Еко-Суми" звернулося до Товариства з заявою видати технічні умови на автогазонаповнювальну компресорну станцію; позивач листом від 26.12.2006 року № 07/2644 відповів, що для вирішення цього питання необхідно надати певний перелік документів;

· 17.01.2006 ТОВ "Еко-Суми" повторно звернулося до Товариства з заявою про видачу технічних умов, до якої додало запитані документи;

· Товариство листом від 05.04.2007 № 07/744 повідомило про те, що не може видати технічні умови на автогазонаповнювальну компресорну станцію з річним споживанням природного газу 4 824 000 м3, оскільки у схемі газопроводів м. Мена такий зосереджений споживач не враховувався;

· 27.08.2007 ТОВ "Еко-Суми" знову звернулось до Товариства з проханням видати технічні умови на автогазонаповнювальну компресорну станцію, на що позивач відповів, що може їх видати за умови здійснення перерахунку схеми газопостачання газопроводів від Менської АГРС;

· 04.12.2007 ТОВ "Еко-Суми" звернулося до Товариства з проханням видати технічні умови; у відповідь позивач видав технічні умови від 12.01.2008 № 6, в яких визначив вимогу щодо можливості газифікації автогазонаповнювальної компресорної станції за умови перевірки і підтвердження розрахунком пропускної спроможності діючого газопроводу середнього тиску діаметром D-89 мм Рмін. 1,2 кгс/см2, до якого планується приєднання цієї станції;

· на підставі звернень ТОВ "Еко-Суми" Товариство ще двічі під тим же номером та від тієї ж дати видавало технічні умови, які різнилися між собою визначенням діаметру газопроводу та мінімальним тиском газу в ньому; остаточні технічні умови від 12.01.2008 № 6 містять інформацію щодо можливості газифікації автогазонаповнювальної компресорної станції за умови перевірки і підтвердження розрахунком пропускної спроможності діючого газопроводу, середнього тиску D-219 мм, а мінімальним тиском Рмін. 2,4кгс/см2;

· доход (виручка) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2007 рік склав 314 360 тис. грн.;

- Товариство є суб'єктом господарювання, який одержав ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного і нафтового газу (транспортування природного і нафтового газу розподільними трубопроводами) серії АА № 224468 протягом визначеного строку за умови виконання Ліцензійних умов (т. 1, а.с. 24);

- Товариство, відмовляючи ТОВ "Еко-Суми" у видачі технічних умов, не зазначило про порушення заявником вимог законодавства; з листів Товариства не випливає, що пропускна потужність розподільних мереж газопроводів м. Мена є недостатньою для підключення об'єкту газосистеми замовника до газорозподільних мереж позивача;

- Товариством порушено строки надання відмови у видачі замовнику технічних умов;

- відповідачем застосовано штраф у сумі 17 000 грн., що не перевищує встановленого законом максимального розміру.

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсними пунктів 2, 3, 4 і 5 Рішення АМК.

Відповідно до пункту 2 статті 50 Закону № 2210 зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою та пунктами 5 і 7 частини другої статті 13 Закону № 2210 зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнаються: часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 3.4.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного і нафтового газу, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 30.09.2005 № 89 (za246-05) та постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 30.09.2005 № 859 (z1246-05) і зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 21.10.2005 за № 1246/11526 (далі –Ліцензійні умови), ліцензіат зобов'язаний забезпечувати доступ до використання потужностей газорозподільних мереж замовникам, які мають намір отримувати послуги з транспортування природного газу розподільними трубопроводами, на недискримінаційних засадах.

Згідно з пунктом 3.7.1 Ліцензійних умов підключення об'єкта системи газопостачання замовника здійснюється ліцензіатом за умови виконання замовником технічних умов.

Пунктом 3.7.3 Ліцензійних умов передбачено, що технічні умови повинні містити вимоги технічного та технологічного характеру, які безпосередньо стосуються підключення об'єкта системи газопостачання замовника до газорозподільних мереж ліцензіата.

За приписами пункту 3.7.5 Ліцензійних умов ліцензіат має право відмовити замовнику у видачі технічних умов на підключення у таких випадках: недостатньої пропускної потужності розподільної мережі; порушення замовником вимог законодавства України щодо підключення об'єкта системи газопостачання до газорозподільних мереж.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачені, зокрема, пунктами 1, 2 і 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У свою чергу, стаття 59 Закону № 2210 містить вичерпний перелік підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України.

За таких обставин попередні судові інстанції, встановивши відсутність передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК, дійшли обґрунтованого висновку щодо необхідності відмови в задоволенні даного позову.

Доводи скаржника не спростовують висновків попередніх судових інстанцій та зводяться до переоцінки встановлених ними фактичних обставин справи.

Разом з тим відповідно до частини другої статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене рішення місцевого та постанова апеляційного господарських судів відповідають встановленим ними обставинам справи, прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права і передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 111-7, 111-9 - 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Чернігівської області від 28.08.2008 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.11.2008 зі справи № 8/146 залишити без змін, а касаційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" –без задоволення.