Рішенням господарського суду Одеської області від 26.08.2008 (суддя Літвінов С.В.) позов задоволено - на підставі ст. 120, ч.10 ст. 149 Земельного кодексу України зобов'язано державне підприємство "Іллічівський морський торговельний порт" погодити вилучення земельної ділянки під спорудою АЗС та допоміжними будівлями розміром 348 кв.м., яка розташована за адресою: м.Іллічівськ, вул.Транспортна,32 шляхом надання письмової згоди на її вилучення на користь ТОВ "Південьнафтаресурс".

Рішення мотивоване тими обставинами, що право власності позивача на споруду АЗС та допоміжні будівлі підтверджується належними правовстановлюючими документами та рішенням господарського суду Одеської області від 14.07.2004 по справі №1/104-04-2551, яким встановлено, що АЗС не є самовільно збудованим об'єктом. Власником спірної земельної ділянки є Іллічівська міська рада і позивач може реалізувати своє право користування земельною ділянкою, на якій знаходиться належне йому на праві власності нерухоме майно.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.11.2008 (судді: Лашин В.В., Єрмілов Г.А., Воронюк О.Л.), рішення скасовано, в позові відмовлено у зв'язку з необґрунтованістю позовних вимог. Постанова мотивована тим, що пред'явлений позивачем позов не відповідає способам захисту цивільних прав власника об'єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці, легітимним користувачем якої є інша юридична особа. Розпорядження спірною земельною ділянкою, на якій розташоване державне підприємство, відноситься до компетенції державного органу приватизації (абзац 2 п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) в редакції від 03.06.2008р.), проте, в матеріалах справи відсутні докази узгодження з РВ ФДМ України по Одеській області, як з компетентним органом, питань укладення з позивачем договору оренди земельної ділянки

ТОВ "Південьнафтаресурс" в поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, рішення залишити без змін, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, а саме ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст.ст.120,125,126,149,151 та п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) . Зокрема, скаржник вважає, що у разі незгоди землекористувача вилучення земельних ділянок можливе в судовому порядку не лише для суспільних потреб, але і для інших потреб, якими в даному випадку є знаходження на спірній земельній ділянці належного позивачу на праві власності об'єкта капітального будівництва (АЗС). Комплекс АЗС був побудований та введений в експлуатацію ще до оформлення Портом права користування спірною земельною ділянкою. Відповідачу відомо про право приватної власності позивача на АЗС, розташовану на земельній ділянці, проте, всупереч основних засад цивільного та земельного законодавства Порт позбавляє позивача права користування спірною земельною ділянкою.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом апеляційної інстанції та заслухавши пояснення присутнього у засіданні представника відповідача, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню, а оскаржувана постанова –залишенню без змін з наступних підстав.

Скасовуючи первісне рішення про задоволення та приймаючи нове рішення про відмову в позові, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

30.05.1997р. між СП "ІРЕН" та ДП "ІМТП" був укладений договір №180 про співробітництво у будівництві станції спеціального сервісного комплексу.

18.11.2005р. між СП "Ірен-Агронатурпродукт" та ТОВ "Південьнафтаресурс" був укладений договір купівлі-продажу 9/25 реальних часток АЗС та кафе, що знаходяться за адресою: м.Іллічівськ, вул.Перемоги, 15-"3" та які складаються зі літер "А" - операторської, "Б" - навісу, №№1-4 - резервуарів загальною площею 31 кв.м. За цим договором зазначається, що згадане нерухоме майно належить продавцю на праві власності на підставі договору №82 купівлі-продажу АЗС і кафе від 02.12.2002р., акту прийому-передачі від 02.12.2002р., рішення господарського суду Одеської області від 20.01.2005р., зареєстрованих КП БТІ м.Іллічівська. Договір купівлі-продажу від 18.11.2005 нотаріально посвідчений та зареєстрований у БТІ м.Іллічівська. За актом прийому-передачі від 18.11.2005 СП "Ірен-Агронатурпродукт" передало у власність ТОВ "Південьнафтаресурс" зазначене майно.

За довідкою Управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради №012-122 від 24.02.2006 вул.Перемоги,15-"3" була присвоєна нова поштова адреса: вул.Транспортна,12.

21 березня 2006р. ТОВ "Південьнафтаресурс" отримало свідоцтво про право власності на комплекс АЗС, який складається з одноповерхової будівлі операторської під літерою "А", навісу - літера "Б" та резервуарів під №№1-4 загальною площею 31 кв.м, що розташовані за адресою: м. Іллічівськ, вул.Транспортна,12.

Згідно з рішенням Іллічівської міської ради №902 від 17.08.2006 вул.Транспортна під №12 була присвоєна нова поштова адреса: Транспортна,32.

15 квітня 2007р. ТОВ "Південьнафтаресурс" звернулось до Іллічівської міської ради з клопотанням передати в оренду земельну ділянку розміром 348 кв.м, на якій розташований комплекс АЗС, без зміни цільового призначення цієї земельної ділянки.

Однак, листом-відповіддю Іллічівської міської ради №016-1870 від 10.08.2007 позивач був проінформований про те, що зазначена земельна ділянка знаходиться у постійному користуванні ДП "ІМТП" на підставі державного акту на право постійного користування землею серії ОД-ІІ №004798 від 16.09.1998р., у зв'язку з чим необхідно письмове погодження ДП "ІМТП" на вилучення цієї земельної ділянки.

30.01.2008р. ТОВ "Південьнафтаресурс" на адресу відповідача був направлений цінний лист з проханням узгодити вилучення спірної земельної ділянки, однак, ДП "ІМТП" відповіддю №08.4-11-13 від 22.02.2008 у цьому погодженні відмовило.

Частинами 1,2,5 ст.116 ЗК України передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом. Набуття права на землю здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Надання у користування земельної ділянки, що перебуває у власності або у користуванні, провадиться лише після вилучення (викупу) її в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до ч.ч.1,2 ст.149 ЗК України земельні ділянки, надані у постійне користування із земель державної та комунальної власності, можуть вилучатися для суспільних та інших потреб за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Вилучення земельних ділянок провадиться за згодою землекористувачів на підставі рішень Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, сільських, селищних, міських рад відповідно до їх повноважень.

Згідно з ч.1 ст.151 ЗК України юридичні особи, зацікавлені у вилученні (викупі) земельних ділянок, зобов'язані до початку проектування погодити із власниками землі і землекористувачами та сільськими, селищними, міськими радами, державними адміністраціями, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, Кабінетом Міністрів України і Верховною Радою України місце розташування об'єкта, розмір земельної ділянки та умови її вилучення (викупу) з урахуванням комплексного розвитку території, який би забезпечував нормальне функціонування на цій ділянці і прилеглих територіях усіх об'єктів, умови проживання населення і охорону довкілля.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 вересня 1998р. на підставі рішення Іллічівської міської ради №508 від 28.08.1998р. Державному підприємству "ІМТП" було оформлено державний акт на право постійного користування земельною ділянкою загальною площею 4,21 га, в тому числі і на спірну земельну ділянку.

Відповідно до п.12 Перехідних положень ЗК України до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність, та земель, зазначених в абзаці третьому цього пункту) в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади. Державні органи приватизації здійснюють розпорядження (крім відчуження земель, на яких розташовані об'єкти, що не підлягають приватизації) землями, на яких розташовані державні, в тому числі казенні, підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти, а також продаж земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації.

Між тим, матеріали справи не містять доказів отримання узгодження питання укладення договору оренди з державним органом приватизації в особі РВ ФДМ України по Одеській області, а наявні лише матеріали про отримання такої згоди від не уповноваженого на це у даному випадку органу місцевого самоврядування.

У відповідності до ст.ст.125,126 ЗК України право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації. Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється. При цьому, право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державними актами. Форми державних актів затверджуються Кабінетом Міністрів України. Право оренди землі оформляється договором, який реєструється відповідно до закону. Однак, враховуючи приписи ст.ст.125,126 ЗК України, позивачем не було надано належних доказів перебування спірної земельної ділянки у власності чи користуванні попереднього власника нерухомого майна (споруда АЗС та допоміжні будівлі), яке було відчужено за договором купівлі-продажу від 18.11.2005.

Крім того, апеляційна інстанція встановила, що позивачем був обраний неналежний спосіб захисту своїх прав з огляду на наступне.

У відповідності до ч.4 ст. 147 ГК України право власності та інші майнові права суб'єкта господарювання захищаються у спосіб, зазначений у ст.20 цього Кодексу.

Статтею 20 ГК України такими способами визначені: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних, оперативно-господарських та адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Аналогічні за змістом положення містяться у ст. 16 ЦК України.

Частиною 3 ст.152 ЗК України передбачені наступні способи захисту прав на землю: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів.

У зв'язку з тим, що надання погодження є правом, а не обов'язком ДП "ІМТП", апеляційний суд вважає, що жодним зі встановлених чинним законодавством способів не передбачений спосіб захисту своїх прав, що був обраний ТОВ "Південьнафтаресурс".

У відповідності до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року №7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" (va007700-04) при потребі вилучення земельної ділянки для юридичної особи остання зобов'язана спочатку погодити це питання з власником землі чи землекористувачем та відповідним органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, а у випадку відмови когось із них має право пред'явити позов про визнання відмови недійсною. Рішення про задоволення такого позову є підставою для розроблення проекту відведення земельної ділянки.

Колегія погоджується з висновками суду з огляду на таке.

Як встановлено судами, спірна земельна ділянка, на одержання якої в оренду претендує позивач, знаходиться у постійному користуванні ДП "ІМТП" на підставі державного акту на право постійного користування землею серії ОД-ІІ №004798 від 16.09.1998р. Відповідач є користувачем цієї земельної ділянки з вересня 1998 року, тоді як позивач на підставі договору купівлі-продажу від 18.11.2005 набув право власності на розташоване на ній нерухоме майно значно пізніше, а саме більш як через 7 років. Тобто на підставі ст. 120 Земельного кодексу України у позивача лише у листопаді 2005 року виникло право на передачу йому земельної ділянки під розташованими на ній будівлями та спорудами.

В зв'язку з цим, колегія не приймає до уваги посилання скаржника на завершення будівництва комплексу АЗС та його введення в експлуатацію первісним власником (СУАП "ІРЕН") ще до оформлення Портом права користування спірною земельною ділянкою, оскільки, по-перше, як встановлено судом першої інстанції, права СУАП "ІРЕН" на землекористування були захищені в судовому порядку (рішення господарського суду Одеської області від 14.07.2004 у справі №1/104-04-2551). По-друге, чинне земельне законодавство не передбачає автоматичний перехід набутого на підставі судового рішення права на оренду земельної ділянки до покупця об'єкта нерухомості, попереднім власником якого був орендар земельної ділянки. По-третє, доказів виконання зазначеного вище судового рішення матеріали справи не містять, судами не встановлено та позивачем не надано.

Безпредметними вважаються передчасні твердження скаржника про нібито існуюче позбавлення Портом права користування позивача спірною земельною ділянкою, оскільки позбавити можна лише набутого права користування земельною ділянкою, оформленого відповідними правовстановлюючими документами, а позивачем таке право не набуто у встановленому порядку. Окрім того, як правильно зазначив апеляційний суд, з врахуванням приписів ст.ст.125,126 ЗК України, позивачем не було надано належних доказів перебування спірної земельної ділянки у власності чи користуванні попереднього власника нерухомого майна (СП "Ірен-Агронатурпродукт"), яке було відчужено за договором купівлі-продажу від 18.11.2005.

Відповідно до ч.ч.2,10 ст. 149 Земельного кодексу України вилучення земельних ділянок провадиться за згодою землекористувачів на підставі рішень Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, сільських, селищних, міських рад відповідно до їх повноважень. У разі незгоди землекористувача з вилученням земельної ділянки питання вирішується в судовому порядку.

Апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що пред'явлений позивачем позов не відповідає способам захисту цивільних прав власника об'єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці, легітимним постійним землекористувачем якої є інша юридична особа (відповідач), оскільки відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади (в тому числі органи судової влади) зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, надання державним підприємством "Іллічівський морський торговельний порт", як законним землекористувачем, відповідної згоди на вилучення у нього частини земельної ділянки, є наслідком його вільного волевиявлення, а чинне законодавство не передбачає можливість примушування землекористувача до надання відповідної згоди в судовому порядку. Такі питання повинні вирішуватися учасниками земельних правовідносин за взаємною згодою, оскільки в іншому випадку порушуватимуться права законного землекористувача.

Вказане випливає з положень ч.17 ст. 151 Земельного кодексу України (в редакції від 08.02.2006р., чинній на момент пред'явлення позову та прийняття рішення від 26.08.2008), згідно якої у разі задоволення позову щодо оскарження відмови власника землі або землекористувача, сільської, селищної міської ради, органів державної влади у погодженні місця розташування об'єкта рішення суду є підставою для розробки проекту відведення земельної ділянки.

Аналогічної правової позиції дотримується також Верховний Суд України, зазначаючи у п.9 постанови Пленуму ВСУ від 16 квітня 2004 року №7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" (va007700-04) при потребі вилучення земельної ділянки для юридичної особи остання зобов'язана спочатку погодити це питання з власником землі чи землекористувачем та відповідним органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, а у випадку відмови когось із них має право пред'явити позов про визнання відмови недійсною. Рішення про задоволення такого позову є підставою для розроблення проекту відведення земельної ділянки.

Колегія погоджується з висновком апеляційного суду про те, що згідно з абзацом 2 п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) (в редакції від 03.06.2008р.) на момент вирішення спору судами попередніх інстанцій та на даний час повноваження щодо розпорядження спірною земельною ділянкою, на якій розташоване державне підприємство "Іллічівський морський торговельний порт" (в тому числі її вилучення за згодою землекористувача), належать державному органу приватизації (РВ ФДМ України по Одеській області), а не Іллічівській міській раді з наступних підстав.

По-перше, з матеріалів справи не вбачається, судами не встановлено та позивачем не доведено віднесення спірної земельної ділянки до земель комунальної власності територіальної громади м.Іллічівська внаслідок проведення розмежування земель державної та комунальної власності в Одеській області.

По-друге, відповідно до ч.3 ст. 149 Земельного кодексу України сільські, селищні, міські ради вилучають земельні ділянки комунальної власності відповідних територіальних громад, які перебувають у постійному користуванні, для всіх потреб, крім особливо цінних земель, які вилучаються (викупляються) ними з урахуванням вимог статті 150 цього Кодексу.

Проте, згідно імперативних вимог п."ж" ч.3 ст. 84 Земельного кодексу України (в редакції від 03.06.2008р.) до земель державної власності, які не можуть передаватись у комунальну власність, належать земельні ділянки, на яких розташовані державні, у тому числі казенні підприємства, господарські товариства, у статутних фондах яких державі належать частки (акції, паї), об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти.

Водночас статтею 143 Земельного кодексу України встановлено вичерпний перелік підстав для примусового припинення прав на земельну ділянку у судовому порядку, а саме:

а) використання земельної ділянки не за цільовим призначенням;

б) неусунення допущених порушень законодавства (забруднення земель радіоактивними і хімічними речовинами, відходами, стічними водами, забруднення земель бактеріально-паразитичними і карантинно-шкідливими організмами, засмічення земель забороненими рослинами, пошкодження і знищення родючого шару ґрунту, об'єктів інженерної інфраструктури меліоративних систем, порушення встановленого режиму використання земель, що особливо охороняються, а також використання земель способами, які завдають шкоди здоров'ю населення) в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів;

в) конфіскації земельної ділянки;

г) викупу (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб;

ґ) примусового звернення стягнень на земельну ділянку по зобов'язаннях власника цієї земельної ділянки;

д) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом.

Отже, серед визначених чинним земельним законодавством підстав для примусового припинення судом прав на земельну ділянку не зазначено мотиви її вилучення для приватних потреб комерційного господарюючого суб'єкта, чим спростовуються доводи скаржника про зворотне.

Окрім того, зважаючи на те, що державне підприємство "Іллічівський морський торговельний порт" на даний час входить до Переліку об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затвердженого Законом України від 07.07.1999р. №847-14, то до виключення вказаного підприємства з відповідного переліку вказана істотна обставина по суті унеможливлює законне вилучення у вказаного державного підприємства частини земельної ділянки, яка належить йому на праві постійного користування згідно державного акту серії ОД-ІІ №004798 від 16.09.1998р.

Разом з тим, наведені фактичні обставини в їх сукупності переконливо свідчать про те, що належним способом захисту прав позивача як власника об'єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці, легітимним користувачем якої є інша юридична особа, є встановлення земельного сервітуту, оскільки доступ (прохід та проїзд) позивача до належного йому на праві власності нерухомого майна можливий лише через частину належної відповідачу на праві користування земельної ділянки, тобто потреби власника в доступі до вказаного майна не можуть бути задоволені іншим способом. Це обумовлено тими обставинами, що позивач є законним власником споруди АЗС та допоміжних будівель по вул.Транспортній,32 в м.Іллічівську, а відповідач, в свою чергу, законним користувачем земельної ділянки, на якій власне і розташовані вищевказані будівлі та споруди.