У листопаді 2011 року позивач ОСОБА_2 звернулась до суду із зазначеним позовом, в обгрунтування якого зазначила, що 13.11.2008року між нею та відповідачем ОСОБА_1 було укладено Договір доручення, предметом якого є пошук об'єкта нерухомості для придбання за адресою: АДРЕСА_1. За умовами договору строк дії договору передбачався з дня підписання до повного виконання доручення та підписання Акту прийому-передачі. До теперішнього часу відповідачем умови договору не виконані, Акт прийому передачі між сторонами не підписаний, що, на думку позивача є доказом того, що повірений доручення за договором не виконував. Також, 13.10.2008року, між позивачем ОСОБА_2 та відповідачем ОСОБА_1 було укладено Попередній договір з забезпечення зобов'язань завдатком, відповідно до п.1.2. якого сторони зобов'язалися укласти та нотаріально завірити договір купівлі-продажу квартири, визначеної у Договорі доручення. На підставі п.2.1. договору у якості забезпечення виконання зобов'язань по продажу квартири та укладання відповідного договору купівлі-продажу, в момент підписання договору позивач передала відповідачу у якості завдатку грошову суму у розмірі 25000грн., що складає еквівалент 5000доларів США, у рахунок грошових коштів, що повинні оплатитись за квартиру. Однак до теперішнього часу з незалежних від позивача причин, договір купівлі-продажу квартири не було укладено та нотаріально завірено. Просила стягнути з відповідача на її користь: сплачений завдаток у подвійному розмірі у сумі - 79962грн.; збільшення суми боргу з урахуванням індексу інфляції у сумі - 25812,03грн.; три проценти річних від простроченої суми - 7170грн.; витрати, пов'язані зі сплатою державного мита в сумі -1127,44грн. та витрати, пов'язані зі сплатою ІТЗ у сумі -120грн.

рішенням Ленінського районного суду м.Луганська від 25 квітня 2012року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу задоволені у повному обсязі. З ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуто суму сплаченого завдатку у подвійному розмірі-79962,00грн., індекс інфляції у розмір і-25812,03грн., три проценти річних від простроченої суми у розмірі-7170,29грн., а всього 112944,32грн. Також вирішено питання щодо судових витрат.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідачем ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, які мають значення для справи, встановлення судом обставин, які не були доведені, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог позивача ОСОБА_2 у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, але апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

Згідно зі ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повного і всебічного з'ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що 13.10.2008року між ОСОБА_1 (повірений) та ОСОБА_2 (довіритель) укладено договір доручення, предметом якого є пошук об'єкта нерухомості для придбання за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно п.2.2.4 Договору доручення виконавець від імені замовника оформлює й одержує задатки майбутніх угод по відчуженню нерухомості, у разі коли Замовник доручає підібрати варіант об'єкта нерухомості. Пунктом 6 Договору доручення встановлено, що даний договір укладений на строк до виконання доручень, передбачених цим договором та підписання Акту прийому-передачі. Договір набирає чинності з моменту його підписання. У випадку невиконання чи неналежного виконання умов договору, сторони несуть відповідальність, згідно діючого законодавства України. На виконання умов Договору доручення від 13.10.2008року, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено Попередній договір з забезпечення виконання завдатком від 13 жовтня 2008року. Згідно з п.1.2. Договору Продавець бере на себе зобов'язання передати у власність покупцю квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 та до 31 жовтня 2008року укласти та нотаріально посвідчити договір купівлі-продажу квартири. У якості забезпечення виконання зобов'язань по продажу квартири та укладанню відповідного договору купівлі-продажу, в момент підписання Попереднього договору ОСОБА_2 передала ОСОБА_1 у якості завдатку грошову суму у розмірі 25000,00грн., що складає еквівалент 5000,00 доларів США, у рахунок грошових коштів, що повинні оплатитись за квартиру, про що свідчить п.2.1. Договору. Однак в порушення п.3.1. Попереднього Договору від 13.10.2008року до 31 жовтня 2008року з причин, незалежних від позивачки, яка підтвердила свої наміри щодо укладання договору купівлі-продажу і на виконання умов договору передала відповідачу суму завдатку у розмірі 5000,00доларів США, але з вини відповідача договір купівлі-продажу квартири укладено та нотаріально посвідчено не було, а у добровільному порядку відповідач відмовляється повернути сплачену суму та у зв'язку із невиконанням своїх зобов'язань певні штрафні санкції, передбачені діючим законодавством, яка передбачена п.3.1. Попереднього договору.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог позивача ОСОБА_2, суд першої інстанції, приймаючи до уваги те, що у встановлений Попереднім договорм від 13.10.2008року строк, а саме до 31.10.2008року та до теперішнього часу, сума завдатку відповідачем не повернута, відповідач не виконав прийнятих на себе зобов'язань, передбачених умовами Попереднього Договору від 13.10.2008року і саме з вини відповідача не відбулося укладання договору купівлі-продажу, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідач зобов'язаний сплатити позивачу у забезпечення виконання зобов'язання подвійну суму завдатку у розмірі 10000,00доларів США, яка по курсу НБУ станом на 27.10.2011року становить 79762,00грн, а також інфляційні нарахування та 3% річних від простроченої суми.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, адже до нього він дійшов поспішно, без належного дотримання норм матеріального і процесуального права, без належного з'ясування фактичних обставин справи, оцінки доводів сторін і наданих ними доказів, без правильного визначення юридичної природи спірних правовідносин і закону, який їх регулює.

Звертаючись до суду з позовною заявою з вимогою про стягнення боргу, позивач ОСОБА_2 обґрунтовувала свої позовні вимоги наявністю двох підписаних сторонами договорів: Договору доручення від 13.10.2008року та Попереднього договору від 13.10.2008року з забезпечення виконання зобов'язання виконання зобов'язань завдатком, передачею відповідачу ОСОБА_1 у якості завдатку грошової суми, невиконанням відповідачем умов укладених договорів.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч.1 ст. 179 ЦПК України предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст..214 ЦПК України (1618-15) під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1). чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правові відносини сторін випливають із встановлених обставин;.4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайно виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 638, ч.3 ст. 639 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 1007 ЦК України довіритель зобов'язаний видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення.

Приймаючи як доказ наявності правовідносин між сторонами щодо виконання Договору доручення від 13.10.2008року, який позивачем зазначено як доказ того, що відповідач доручення не виконав ( позовна заява, а.с.3), суд першої інстанції не звернув уваги на те, що зазначений договір не підписаний відповідачем, а.с.6, довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених п.2.1.2. Договору доручення ( представництва інтересів ОСОБА_2 у органах державної влади, підприємствах, організаціях, державних нотаріальних конторах та приватних нотаріусів, у раді опіки та піклування, Бюро технічної інвентаризації), ОСОБА_2 відповідачу не видано.

Щодо Попереднього договору з забезпечення виконання зобов'язань завдатком від 13.10.2008року, то колегія суддів приходить до наступного.

Так, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у порушення вимог п.3 ч.1 ст. 215 ЦК України, в мотивувальній частині рішення не зазначив мотивів, з яких суд вважав встановленими факти щодо невиконання відповідачем прийнятих на себе зобов'язань, передбачених умовами Попереднього Договору від 13.10.2008року та наявності вини останнього у тому, що укладання договору купівлі-продажу квартири не відбулося, а також не визначив доказів, які стали підставою для зазначеного висновку.

Відповідно ч. 4 ст. 203 ЦК України (435-15) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Відповідно до ст. 657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.

Згідно зі ст. 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі. Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Відповідно до ч.3 ст. 640 ЦК України договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації -з моменту державної реєстрації.

Як вбачається з положень ст.ст. 215, 216, 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною... Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Як встановлено у судовому засіданні, Попередній договір від 13.10.2008року нотаріально не посвідчувався.

Між тим, колегія суддів вважає за необхідне надати аналіз зазначеного договору.

Зазначаючи про наявність вини відповідача у неукладанні договору купівлі-продажу квартири та невиконання відповідачем умов Попереднього договору від 13.10.2008року, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що договір укладено між двома сторонами: фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1, який у подальшому у тексті договору зазначається як «Представник продавця» та ОСОБА_2, яка у подальшому у тексті договору зазначається як «Покупець», при цьому «Продавець», який розуміється як власник квартири, яка є предметом договору, участі в укладанні зазначеного договору не приймає, а.с.7.

Між тим, зазначеним договором саме на «Продавця»покладаються зобов'язання щодо передачі у власність «Покупцю»квартири, яка належить йому на праві власності, п.1.1.договору. Відповідно до п.1.2.3. саме на «Продавця» покладається обов'язок по оплаті витрат, пов'язаних з укладанням договору купівлі-продажу квартири. Також «Продавець» зобов'язується оформити усі необхідні документи для продажу і передачі квартири у строк до 31 жовтня 2008року, а «Покупець» зобов'язується сплатити вартість квартири та оформити договір купівлі-продажу квартири після надання «Продавцем» усіх необхідних документів, п.1.3. договору. Також на «Продавця»покладається обов'язок залишити квартиру у належному технічному стані, п. 1,5., надати до моменту укладання договору купівлі-продажу довідки щодо заборгованості по комунальним платежам, передати усі квитанції по оплаті комунальних платежів, п.1.6.

Щодо зобов'язань "Представника продавця» за Попереднім договором, то, як вбачається з умов п.1.2. Попереднього договору при підписанні договору сторони («Покупець» та «Представник продавця») зобов'язуються до 31.10.2008 року укласти та нотаріально посвідчити договір купівлі-продажу квартири на певних умовах, а саме: виконання умов, віднесених до наступних умов договору, викладених у п.п.1.2.4. -1.7. щодо зобов'язань "Продавця» та «Покупця», а також визначених умов щодо зазначення предмету договору, п.1.2.1., вартості квартири, п.1.2.2., та умов оплати квартири, п.1.2.6., розподілу витрат, пов'язаних з укладанням договору купівлі-продажу.

Будь-яких інших зобов'язань щодо укладання договору купівлі-продажу квартири, умовами Попереднього договору від 13.10.2008 року, на відповідача не покладено.

Враховуючи те, що «Продавець» не є стороною Попереднього договору від 13.10.2008року, також «Продавець» не є стороною у справі і будь-яких позовних вимог до останнього позивачем ОСОБА_2 не заявлено, особа «Продавця» судом встановлена, правовий статус у справі останнього визначено позивачем ОСОБА_2, як третьої особи, колегія суддів не вважає за можливе давати правову оцінку виконанню або невиконанню «Продавцем» умов Попереднього договору та впливу зазначеного на те, що укладання договору купівлі-продажу квартири не відбулося.

Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_2 не надано доказів невиконання відповідачем ОСОБА_1 умов попереднього договору та недоведено наявність вини останнього в тому, що укладання договору купівлі-продажу квартири, яку вона мала намір придбати, між нею та власником квартири не відбулося.

Щодо завдатку, який, за висновком суду першої інстанції, підлягає стягненню з відповідача.

Відповідно до ст. 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом..

Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком, передбачені ст. 571 ЦК України, відповідно до ч.ч.1,2 якої, якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо порушенню зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

Таким чином, обов'язковою умовою для застосування санкції у вигляді стягнення подвійної суми завдатку законом передбачена наявність вини.

Як вбачається з позовної заяви щодо завдатку, позивач ОСОБА_2 в обґрунтування стягнення з позивача завдатку у подвійному розмірі та відповідних нарахувань, пов'язаниз з простроченням виконання грошового зобов'язання, посилається на те, що на виконання умов Попереднього договору від 13.10.2008 року вона передала ОСОБА_1 у якості завдатку грошову суму та у зв'язку з невиконанням умов Попереднього договору відповідачем, завдаток підлягає стягненню з останнього з додатковою сплатою суми у розмірі завдатку.

Як вбачається з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції, судом було встановлено, що позивач ОСОБА_2 у забезпечення виконання зобов'язань по купівлі-продажу квартири та укладанню відповідного договору передала відповідачу- Кирилюку А.В. завдаток у розмірі 25000,00 грн., що складає еквівалент 5000,00доларів США.

Між тим, зазначений висновок суперечить іншим доказам у справі, аналізу яких судом першої інстанції зроблено не було.

Як зазначено в рішенні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_4 підтвердила, що саме їй позивачкою ОСОБА_2 було передано 5000доларів США у рахунок грошових коштів, що повинні були бути сплачені за квартиру за адресою: АДРЕСА_1. Завдаток у розмірі 5000,00доларів США, як їй відомо, в подальшому було передано власнику квартири ОСОБА_3 Усі документи готувала вона особисто та договір було оформлено саме між позивачем та відповідачем на бланку, на якому вже були зазначені реквізити, стояв підпис ПП ОСОБА_1 та печатка. Крім того свідок зазначила, що продажем квартири займалась Антонова, також і посередник, а.с.69.

Також, третя особа- Мікоян А.О. в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що дійсно він є власником квартири і що питанням щодо продажу квартири займалась Антонова, а тому він вважає, що саме вона повинна відповідати за свої дії, а відповідач не діяв самостійно, а виступав як представник, а.с.67.

Факт передачі позивачем ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 5000,00доларів США саме ОСОБА_5 сторонами визнано в судовому засіданні апеляційного суду, а тому, відповідно до ч.1 ст. 61 ЦПК України, доказуванню не підлягає.

Колегія суддів оцінює критично доводи ОСОБА_2 про те, що передача грошових коштів ОСОБА_5 підтверджує, що гроші були отримані відповідачем, оскільки ОСОБА_5 була працівником ПП ОСОБА_1, знаходилась в офісі останнього.

Крім того, позовні вимоги, відповідно до позовної заяви, пред'явлені фізичній особі ОСОБА_1, а не фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1

Також, колегія суддів звертає увагу на умови розрахунку сторін, які передбачені у п.2.1. договору, відповідно до якого «Покупець»в момент підписання договору передала, а «Продавець» через «Представника Продавця» отримав в якості завдатку 25000грн., що еквівалентно 5000грн. в рахунок належних йому грошових коштів за оплату квартири.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач, посилаючись на умови Попереднього договору від 13.10.2008року та обґрунтовуючи свої вимоги положеннями зазначеного договору, у той же час не обґрунтувала, чому на відміну від умов Попереднього договору вона вимагає повернення грошових коштів саме від ОСОБА_1, в той час як п. 3.2. Попереднього договору передбачено, що при невиконанні умов договору «Продавцем», саме «Продавець» зобов'язаний відшкодувати подвійну суму завдатку.

Відповідно пунктом 3.1. договору передбачена і відповідальність сторін за ст. 571 ЦК України, у разі порушення умов договору, але колегія суддів вважає, що відповідальність за п.3.2. за порушення умов договору, яким визначено хто саме несе відповідальність щодо відшкодування подвійної суми завдатку, має конкретизований характер, ). також у п.3.3. договору конкретизована і відповідальність «Покупця», у відмінність до передбаченої відповідальності сторін за п.3.1.договору, яким зазначено перелік правових норм, який включає і загальні поняття щодо умов виконання зобов'язання та завдатку( ст.ст. 526, 570 ЦК України).

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дано оцінки тому, що в матеріалах справи на аркуші 32 міститься Постанова про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6 за ст. 190 ч.2 КК України щодо шахрайства відносно ОСОБА_2 по заволодінню грошовими коштами у сумі 5000доларів США, а.с.32.

У встановленому порядку зазначена постанова ОСОБА_2 не оскаржена.

Колегія суддів оцінює критично доводи ОСОБА_2 у судовому засіданні про те, що зазначена постанова оскарженню не підлягає і з цих підстав вона не зверталась до суду із скаргою.

Щодо заперечень на позовну заяву відповідача ОСОБА_1, то колегія суддів приймає як доказ наміру останнього належного виконання зобов'язань перед ОСОБА_2, укладені з ОСОБА_3 договори про юридичне супроводження продажу ОСОБА_3 належної останньому квартири за адресою: АДРЕСА_1, а.а.с. 28,29, які були укладені відповідачем наступного дня після укладання договору з позивачем ОСОБА_2, а.а.с.28,29.

Крім того, як вбачається з п.2.1. Попереднього договору від 14.10.2008року ОСОБА_1, що діє як представник «Покупця», передав ОСОБА_3, як «Продавцю», в якості завдатку 5000,00 доларів США в рахунок належних йому грошових коштів за оплату квартири, а.с.29.

На підставі зазначеного, колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_2 не надано достатніх доказів та належним чином не обгрунтована наявність підстав для задоволення позовних вимог з зазначених нею у позовні заяві підстав, у той час, як доводи апеляційної скарги визнаються колегією суддів обгрунтованими та такими, що не суперечать іншим доказам, наявним у справі та досліджених колегією суддів.

Згідно з ч.1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення по справі;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного судова колегія, переглянувши рішення у межах доводів апеляційної скарги вважає, що судом першої інстанції . були неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, встановлені недоведені обставини, що мають значення для справи, що потягло за собою невідповідність висновків суду обставинам справи, а також було допущено порушення норм матеріального і процесуального права, а тому, на підставі ст. 309 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.