розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Франківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2011 року у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4, Франківського відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції про визначення розміру заборгованості по сплаті аліментів, -

03 березня 2010 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовною заявою з остаточними вимогами про стягнення з ОСОБА_2 у її користь неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів в розмірі 172 164 гривень 85 копійок за період з 01 червня 2006 року по 01 квітня 2011 року (а.с.2-7, 29, 283-289).

ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом, який в подальшому уточнив, та просив визначити заборгованість за аліментами, що з нього стягуються в користь ОСОБА_4 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_6, станом на 31 грудня 2010 року в розмірі 7 942 гривень 92 копійок; звільнити його від сплати заборгованості по сплаті аліментів за період з травня 2006 року по травень 2009 року у розмірі 5 582 гривень 49 копійок, а тому рахувати заборгованість ОСОБА_2 по сплаті аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_6 станом на 31 грудня 2010 року у розмірі - 2 360 гривень 43 копійок. В задоволенні позову ОСОБА_4 про стягнення пені за несвоєчасну сплату аліментів просив відмовити за безпідставністю (а.с.74-77).

рішенням Франківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2011 року позов ОСОБА_4 та зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Суд вирішив: стягнути з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_4 неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів в сумі 19 076 гривень 58 копійок; визначити заборгованість ОСОБА_2 по сплаті аліментів в користь ОСОБА_4 на утримання сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, станом на 31 грудня 2010 року в розмірі 83 994 гривень 40 копійок. Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір в розмірі 190 гривень 76 копійок та 120 гривень витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи.

рішення суду оскаржив ОСОБА_2, просить його скасувати з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_4, а його зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що він погоджується з висновком суду про звільнення його від сплати заборгованості за період з травня 2006 року по травень 2009 року. Однак, вважає, що судом неправильно визначено розмір заборгованості, а також суд вийшов за межі позовних вимог, визначивши заборгованість за період з січня 2011 року по квітень 2011 року, оскільки таких вимог ніхто із сторін не заявляв. Розмір визначеної судом заборгованості є більшим від розміру, визначеного державним виконавцем. Апелянт зазначає, що суд при визначенні доходу відповідача не врахував тієї обставини, що його розмір у довідках державної податкової інспекції відображений наростаючим підсумком, врахував видаткові накладні, неправильно обрахувавши видатки апелянта, у зв"язку з чим неправильно визначив його фактичний дохід, а відтак, і розмір аліментів, який підлягав стягненню з нього в користь позивача. Крім того, на думку апелянта, суд неправильно застосував норму ст. 195 Сімейного кодексу (далі-СК) України про визначення розміру заборгованості, виходячи із середньої заробітної плати працівника, оскільки ця норма стосується лише непрацюючих платників аліментів. Апелянт вважає, що суд безпідставно задовольнив вимогу позивача про стягнення неустойки за прострочення аліментів, оскільки вона виникла не з вини платника. Апелянт зазначає, що спір між ними виник в лютому 2010 року, а тому, на його думку, за цей період пеня взагалі не може стягуватись, оскільки сума боргу була невизначеною та оспорювалась ним.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони апелянта в підтримання апеляційної скарги, заперечення протилежної сторони, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Судом встановлено, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі, від якого ІНФОРМАЦІЯ_1 року народився їхній син ОСОБА_6, що підтверджується копією свідоцтва про народження від 12 травня 1993 року (а.с.9).

Постановою Франківського районного суду м. Львова від 31 березня 1997 року постановлено стягувати щомісячно з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_4 аліменти на утримання сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, у розмірі 1/4 частини з усіх видів його заробітку, але не менше як 25% мінімальної заробітної плати, починаючи з 31 березня 1997 року (а.с.10).

Судом встановлено, що стягувач пред"явила виконавчий лист до виконання лише у 21.05.2009 року (а.с.45), за яким 29.05.2009 року було відкрите виконавче провадження (а.с.46).

Таким чином, суд в цій частині дійшов правильного висновку про звільнення платника аліментів від сплати заборгованості за період з травня 2006 року по травень 2009 року на підставі ч.3 ст.197 СК України, оскільки було встановлено, що заборгованість за аліментами виникла внаслідок непред"явлення стягувачем без поважних причин виконавчого листа до виконання.

При цьому, суд не зазначив свого висновку щодо вирішення позовної вимоги ОСОБА_2 про звільнення від заборгованості за аліментами у резолютивній частині рішення, а тому її необхідно доповнити реченням такого змісту: " Звільнити ОСОБА_2 від сплати в користь ОСОБА_4 заборгованості по аліментах на утримання сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, за період з травня 2006 року по травень 2009 року".

Відповідно до розрахунку Франківського відділу державної виконавчої служби, який проводився, виходячи із середньої заробітної плати працівника по м.Львову без врахування кваліфікації, заборгованість за аліментами за період з 01.04.2006 року по 01.04.2011 року становила 18 093 гривень 57 копійок з врахуванням сплачених аліментів за цей період у розмірі 6000 гривень (а.с.290).

У відповідності до ч.1 ст.195 СК України, заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається, виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержав за час, протягом якого не провадилося їх стягнення.

Судом встановлено, що з 24.05.1995 року по день визначення судом заборгованості за аліментами, ОСОБА_2 був зареєстрований як фізична особа-підприємець (а.с.44).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визначення заборгованості платника, виходячи з його фактичного доходу.

З довідки державної податкової інспекції у Франківському районі м.Львова від 29.07.2010 року (а.с.50), встановлено, що обсяг виручки платника за 4 квартал 2009 року становив 9776 гривень, а з травня 2009 року по жовтень 2009 року доходу задекларовано не було.

Апелянт погодився із визначенням судом його доходу в розмірі 9776 гривень та розміру аліментів за 4 квартал 2009 року (з жовтня по грудень 2009 року включно) - 814 грн.60 коп. (9776 грн. : 3 : 4 = 814,6 грн.)

Згідно з довідкою державної податкової інспекції у Франківському районі м.Львова від 19.11.2010 року (а.с.64), обсяг виручки платника за 1 квартал 2010 року становив 80581 грн., за 2 квартал - 198386 грн., за 3 квартал - 288000 грн. В цій довідці зазначено, що дохід платника відображений наростаючим підсумком.

Згідно звіту суб"єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку за четвертий квартал 2010 року, - дохід ОСОБА_2 за 2010 рік становив 412734 гривень (а.с.78).

Суд не дав належної оцінки вказаним вище документам, що призвело до неправильного визначення доходу платника за період з січня по грудень 2010 року включно.

Таким чином, враховуючи довідку державної податкової інспекції у Франківському районі м.Львова від 19.11.2010 року (а.с.64) та звіт суб"єкта підприємницької діяльності (а.с.78), дохід ОСОБА_2 за 1 квартал 2010 року становив 80581 грн., за 2 квартал - 117805 грн. (198386 грн.- 80581 грн.), за 3 квартал - 89614 грн. (288000 грн.-198386 грн.), за 4 квартал - 124734 грн. (412734 грн.-288000 грн.).

Фактичний дохід платника за період з січня по грудень 2010 року включно з врахуванням видаткових накладних, сплачених сум єдиного податку та внеску в пенсійний фонд за цей період, на які суд послався у своєму рішенні, становив: за період з січня по березень 2010 року включно - 14800 грн.57 коп. (80581 грн.-65380 грн.-400 грн.), за період з квітня по червень 2010 року включно - 26657 грн.20 коп. (117805 грн.-89315 грн.34 коп.-1200 грн.632 грн.46 коп.), за період з липня по вересень 2010 року включно - 6314 грн.66 коп. (89614 грн.-81466 грн.88 коп.-1200 грн.-632 грн.46 коп.), за період з жовтня по грудень 2010 року включно - 7 грн.41 коп. (124734 грн.-113394 грн.13 коп.-1200 грн.-632 грн.46 коп.-9500 грн.), тобто за цей період чистого доходу не було.

Враховуючи визначений фактичний дохід платника та присуджений судом розмір аліментів, ОСОБА_2 щомісячно повинен був сплачувати в користь ОСОБА_4 аліменти на утримання сина: за період з січня по березень 2010 року включно - по 1233 грн.38 коп. (14800 грн.57 коп. : 3 : 4), за період з квітня по червень 2010 року включно - по 2221 грн.43 коп. (26657 грн.20 коп. : 3 : 4), за період з липня по вересень 2010 року включно - по 526 грн.22 коп. (6314 грн.66 коп. : 3 : 4).

Розмір аліментів у той період, коли платник не мав доходу, а саме: з травня 2009 року по жовтень 2009 року, з жовтня 2010 року по грудень 2010 року включно, повинен визначатись в мінімальному розмірі згідно з постановою Франківського районного суду м.Львова від 31 березня 1997 року, - 25% мінімальної заробітної плати. Визначаючи розмір заборгованості за аліментами за цей період в розмірі 1/4 частини від середньої заробітної плати працівника відповідної кваліфікації, суд неправильно застосував норму ч.3 ст.195 СК України, оскільки вона стосується лише непрацюючих платників.

Таким чином, враховуючи законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати у відповідний період, ОСОБА_2 повинен був сплачувати в користь ОСОБА_4 аліменти в розмірі 25% від мінімальної заробітної плати, а саме: в травні та червні 2009 року - по 156 грн.25 коп., в липні, серпні та вересні 2009 року - по 157 грн.50 коп., в жовтні, листопаді та грудні 2010 року - по 226 грн.75 коп.

Враховуючи встановлений апеляційним судом розмір заборгованості за аліментами - 15855 гривень 89 копійок, та сплачені ОСОБА_2 за вказаний період аліменти у розмірі 6400 гривень (а.с.47-49), розмір заборгованості за аліментами за період з травня 2009 року по грудень 2010 року включно становить 9455 гривень 89 копійок.

Таким чином, в частині вирішення вимог позивача ОСОБА_2 про визначення розміру заборгованості суд правильно визначився з характером спірних правовідносин, однак, застосував норму ч.3 ст.195 СК України, яка не підлягала застосуванню, не дав належної оцінки доказам у справі, що призвело до неправильного обрахунку заборгованості по сплаті аліментів, а тому рішення в цій частині необхідно змінити на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст. 309 ЦПК України, зменшивши визначений судом розмір заборгованості за аліментами з 83 994 гривень 40 копійок до 9455 гривень 89 копійок з наведених вище мотивів та розрахунків.

У відповідності до ч.1 ст.196 СК України, при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов"язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення.

З урахуванням того, що згідно з положеннями СК України, аліменти призначаються та виплачуються (стягуються) щомісячно, тому за змістом ст.196 СК України, пеня нараховується лише на суму несплачених аліментів за той місяць, в якому не проводилось стягнення аліментів.

Вирішуючи спір в частині вимог, заявлених ОСОБА_4, суд першої інстанції стягнув з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_4 неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з травня 2009 року по 01 квітня 2011 року згідно наданого позивачем розрахунку. При цьому, суд виходив із розміру щомісячних аліментів, визначених державним виконавцем, вважаючи, що обрахунок неустойки в інший спосіб, ніж визначив позивач за цей період, буде порушенням вимог ст. 11 Цивільного процесуального кодексу (далі- ЦПК) України (1618-15) - виходом за межі позовних вимог.

Однак, з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки він не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також встановленим обставинам справи.

Враховуючи те, що за вимогою платника ОСОБА_2 суд визначив розмір заборгованості за аліментами, то при обрахунку неустойки повинен був виходити саме з визначеного судом розміру аліментів. При цьому, враховуючи вимоги ст. 11 ЦПК України, розмір визначеної судом неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача в користь позивача, не повинен бути більшим за розмір, визначений позивачем.

Таким чином, виходом за межі позовних вимог може бути не сам розрахунок, а розмір стягуваної судом неустойки.

У відповідності до роз"яснень Пленуму Верховного Суду України в постанові від 15 травня 2006 року №3 "Про застосування судом окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів" (v0003700-06) (п.22), передбачена статтею 196 СК України відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у виді неустойки (пені) настає лише за наявності вини цієї особи. На платника аліментів не можна покладати таку відповідальність, якщо заборгованість утворилась з незалежних від нього причин, зокрема, у зв"язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками тощо.

З матеріалів справи встановлено, що з травня по жовтень 2009 року, а також з жовтня по грудень 2010 року включно платник аліментів доходу не мав, а тому підстав стягувати за цей період з нього неустойки в силу вказаних вище вимог немає.

При цьому, безпідставними є доводи апелянта про те, що у зв"язку з виникненням спору про розмір заборгованості за аліментами, неустойку за прострочення їх сплати нараховувати не можна, оскільки він зобов"язаний був сплачувати аліменти до вирішення спору судом, або хоча б у тому розмірі, який вважав правильним.

Таким чином, згідно з вимогами ст.196 СК України, прострочення сум сплати аліментів у розмірі 1% від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення в межах періоду з жовтня 2009 року по жовтень 2010 року необхідно рахувати з урахуванням часткових проплат за цей період: 14.12.2009 року в сумі 1200 грн. (а.с.47), 09.04.2010 року в сумі 1200 грн. (а.с.47), 22.07.2010 року в сумі 1200 грн. (а.с.47), 29.09.2010 року в сумі 1200 грн. (а.с.49).

Враховуючи викладені вище мотиви, оскаржуване рішення в частині визначення розміру неустойки підлягає зміні на підставі п.п.3,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України.

Сума неустойки за прострочення сплати аліментів за період з жовтня 2009 року по жовтень 2010 року повинна складати 17350 гривень 58 копійок, виходячи з такого розрахунку:

- аліменти за жовтень 2009 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 814 грн. 60 коп, а сплатив лише 14.12.2009 року, тому з 01 листопада по 14 грудня на них нараховується неустойка (пеня) в розмірі 350 грн. 28 коп., з розрахунку: 814 грн. 60 коп. * 0,01 * 43 дні;

- аліменти за листопад 2009 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 814 грн. 60 коп., а сплатив лише частину їх - 385 грн.40 коп. (1200 грн.-814.6 грн.) - 14.12.2009 року, а частину - 429,2 грн. - 09.04.2010 року, тому розрахунок складається з двох сум: з 01 грудня по 14 грудня 2009 року на них нараховується неустойка (пеня) в розмірі 50,1 грн., з розрахунку: 385,4 грн. * 0,01 * 13 дні, а з 01 грудня 2009 року по 09 квітня 2010 року - 553,70 грн., з розрахунку: 429,2 грн. * 0,01* 129 днів, сумарно - 604 грн.

- аліменти за грудень 2009 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 814 грн. 60 коп., а сплатив лише частину їх - 770 грн.80 коп. (1200 грн.-429,2 грн.) - 09.04.2010 року, а частину - 43,8 грн. - 22.07.2010 року, тому розрахунок складається з двох сум: з 01 січня по 09 квітня 2010 року на них нараховується неустойка (пеня) в розмірі 755,4 грн., з розрахунку: 770,8 грн. * 0,01 * 98 днів, а з 01 січня по 22 липня 2010 року - 88,5 грн., з розрахунку: 43,8 грн. * 0,01* 202 днів, сумарно - 844 грн.

- аліменти за січень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 1233 грн. 38 коп., а сплатив лише частину їх - 1156,2 грн. (1200 грн.-43,8 грн.) - 22.07.2010 року, а частину - 77,18 грн. - 29.09.2010 року, тому розрахунок складається з двох сум: з 01 лютого по 22 липня 2010 року на них нараховується неустойка (пеня) в розмірі 1861,48 грн., з розрахунку: 1156,2 грн. * 0,01 * 161 днів, а з 01 лютого по 29 вересня 2010 року - 185,23 грн., з розрахунку: 77,18 грн. * 0,01* 240 днів, сумарно - 2046,71 грн.

- аліменти за лютий 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 1233 грн. 38 коп., а сплатив лише частину їх - 1122,82 грн. (1200 грн.-77,18 грн.) - 29.09.2010 року, а частину - 110,56 грн. - 08.04.2011 року, але рахуємо дні, які залишились до періоду обрахунку неустойки - до 01.10.2010 року, тому розрахунок складається з двох сум: з 01 березня по 29 вересня 2010 року на них нараховується неустойка (пеня) в розмірі 2380,38 грн., з розрахунку: 1122,82 грн. * 0,01 * 212 днів, а з 01 березня 2010 року по 01 жовтня 2010 року - 236,60 грн., з розрахунку: 110,56 грн. * 0,01* 214 днів, сумарно - 2616,98 грн.

- аліменти за березень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 1233 грн. 38 коп., кількість прострочених днів з 01 квітня 2010 року до закінчення періоду обрахунку неустойки - до 01 жовтня 2010 року, становить 183 дні, тому розмір неустойки становить 2257,09 грн., з розрахунку: 1233,38 грн. * 0,01 * 183 дні;

- аліменти за квітень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 2221 грн.43 коп., кількість прострочених днів з 01 травня 2010 року до закінчення періоду обрахунку неустойки - до 01 жовтня 2010 року, становить 153 дні, тому розмір неустойки становить 3398,79 грн., з розрахунку: 2221,43 грн. * 0,01 * 153 дні;

- аліменти за травень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 2221 грн.43 коп., кількість прострочених днів з 01 червня по 01 жовтня 2010 року, становить 122 дні, тому розмір неустойки становить 2710,14 грн., з розрахунку: 2221,43 грн. * 0,01 * 122 дні;

- аліменти за червень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 2221 грн.43 коп., кількість прострочених днів з 01 липня по 01 жовтня 2010 року, становить 92 дні, тому розмір неустойки становить 2043,72 грн., з розрахунку: 2221,43 грн. * 0,01 * 92 дні;

- аліменти за липень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 526 грн.22 коп., кількість прострочених днів з 01 серпня по 01 жовтня 2010 року, становить 61 день, тому розмір неустойки становить 321 грн., з розрахунку: 526,22 грн. * 0,01 * 61 день;

- аліменти за серпень 2010 року відповідач зобов"язаний був сплатити в сумі 526 грн.22 коп., кількість прострочених днів з 01 вересня по 01 жовтня 2010 року, становить 30 днів, тому розмір неустойки становить 157,87 грн., з розрахунку: 526,22 грн. * 0,01 * 30 днів;

Неустойка за прострочення аліментів за вересень не нараховується, оскільки період її обрахунку судом визначений до 01 жовтня 2010 року.

Керуючись ст.ст. 303, 307 ч.1 п.3, 309 ч.1 п.п.3, 4, 313, 314 ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України (1618-15) , колегія суддів,

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

рішення Франківського районного суду м. Львова від 27 жовтня 2011 року змінити в частині визначення розміру заборгованості по сплаті аліментів та неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів.

Визначити заборгованість за аліментами, присудженими за постановою Франківського районного суду м.Львова від 31.03.1997 року з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_4 на утримання сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, за період з травня 2009 року по грудень 2010 року включно в розмірі 9455 (дев"ять тисяч чотириста п"ятдесят п"ять) гривень 89 копійок.