розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 22 серпня 2011 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Рівненської філії ВАТ "Укртелеком" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, пояснення осіб, що з’явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів, -

рішенням Рівненського міського суду від 22 серпня 2011 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням позивач подав на нього апеляційну скаргу, в якій вказує, що воно не відповідає фактичним обставинам справи та нормам закону. Судом не враховано той факт, що заперечення позивача щодо наказу № 263-к від 01.03.2011 р. не є доказом його відмови від продовження роботи у зв’язку з істотною зміною умов праці, оскільки він продовжував працювати, що є згодою працювати на нових умовах, що настали 01.01.2011 р., однак наказом №270-к від 02.03.2011 р. його було звільнено з роботи.

Судом в порушення норм ст. 213 ЦПК України не встановлено дійсної причини звільнення позивача. рішення ухвалено з порушенням вимог п. 6 ст. 36 КЗпП України та п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду від 06.11.1992 № 9 (v0009700-92) , тобто лише зменшення робочого дня до 0,1 встановленої норми робочого часу не може породжувати істотних змін умов праці. Вважає, що фактично мало місце завуальоване скорочення чисельності працівників. Також, в порушення норм ч. 2,3 ст. 252 КЗпП України, ч. 2,3 ст. 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", пп. 12.9, 12.10, 12.11 Статуту Профспілки працівників зв’язку України, відсутня попередня згода профспілкового органу на зміну істотних умов праці та на його звільнення, оскільки він є членом профкому. Відповідачем пропущено двомісячний строк на попередження його про істотні зміни, оскільки наказ про його переведення видано 01.03.2011, а його ознайомлено з наказом про такі зміни 30.12.2010 р.

Просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду 1-ї інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді 1-ї інстанції, колегія суддів приходить до висновку про її часткове задоволення та скасування рішення суду 1-ї інстанції з ухваленням нового рішення у справі, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач працював у Рівненській філії ВАТ "Укртелеком" на різних посадах з 3.12.2001 р.

Наказом № 269-к від 2.03.2011 р. він був звільнений з роботи за п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв"язку із відмовою від продовження роботи у зв"язку із зміною істотних умов праці.

У відповідності до вимог ч. 3, 4 ст. 32 КЗпП України, у зв"язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці –систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших –працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 цього Кодексу.

Згідно з наказом ВАТ " Укртелеком" від 4.11.2010 р. за № 445, за рішеннями Правління ВАТ " Укртелеком" затверджено зміни до структури філій товариства та затверджено в експериментальному порядку зміни до обласних філій ( у т.ч. і Рівненської) з метою зменшення експлуатаційних витрат товариства, забезпечення належного рівня якості і управління технологічними процесами. ( а.с. 7-8).

5.11.2010 р. директором Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" був виданий наказ за № 1272 щодо введення в дію внутрішньовиробничих структур, згідно п. 4.1. якого наказано повідомити працівників про зміну істотних умов праці ( а.с. 19).

16.11.2010 р. видано наказ за № 1302 про створення з 1.01.2011 р. Центру продажу послуг та обслуговування споживачів та наказ за № 1303 про формування структури Центру продажу послуг та обслуговування споживачів( а.с. 21, 22-24 ).

У зв"язку з цим, наказом від 21.12.2010 р. за № 1409 працівників Рівненської філії, у т.ч. і ОСОБА_1, працюючого на посаді фахівця з продажу послуг 1 категорії групи маркетингу відділу організації продажу послуг управління філії було попереджено про істотні зміни умов праці, а саме –переведення його з 24.02.2011 р. на неповний робочий день з розрахунку 0, 1 встановленої норми робочого часу.

З вказаним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 30.12.2010р. ( а.с. 26).

Наказом від 28.02.2010 р. за № 249, встановлено режим роботи на неповний робочий день з розрахунку 0, 1 встановленої норми робочого часу, а саме : з понеділка по четвер : з 08 год. 30 хв. до 09 год. 30 хв. Вихідні дні : п"ятниця, субота, неділя ( а.с. 47). На вказаному наказі є підпис позивача " з запереченнями. Ознайомлений 01.03.11 р. 16 год. 30 хв."

На підставі вказаного наказу, 1.03.2011 р. відповідачем видано наказ № 263 –к про переведення ОСОБА_1 на неповний робочий день безстроково ( а.с. 46), на якому позивач також вказав " із запереченням" .

Як стверджується поясненнями позивача в судовому засіданні, його заявою, адресованою до комісії по трудових спорах РФ ВАТ " Укртелеком" від 1.03.2011 р., яка не була розглянута у зв"язку із відсутністю кворуму КТС ( а.с. 30, 45), позивач не погоджувався з наказом від 21.12.2010 р. № 1409 щодо попередження його про переведення його на неповний робочий день.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв’язку із зміною істотних умов праці. Пленум Верховного Суду України в п. 10 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) (зі змінами) роз’яснив, що припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Враховуючи вищевказані вимоги закону, обставини справи, накази ВАТ " Укртелеком", Рівненської філії ВАТ "Укртелеком", колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача фактично відбулось створення нового підрозділу шляхом реорганізації інших структурних підрозділів із залишенням існуючих робочих місць та створенням нових з аналогічними функціями.

Згідно з поясненнями представників відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції, на нововведені посади приймались як особи, які працювали раніше у Рівненській філії, так і взагалі нові працівники, з якими проводились співбесіди.

За наведених обставин, питання про розірвання трудового договору з працівником у такому разі повинно вирішуватися не у порядку, передбаченому п. 6 ст. 36 КЗпП України, а згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України, тобто, із вжиттям передбачених законом заходів щодо вивільнення працівників та застосуванням передбачених законом наслідків.

О крім того, колегія суддів, відповідно до ст. 61 ЦПК УКраїни, зважає на рішення Костопільського районного суду від 31.0-8.2011 р., залишене без зміни ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 1.11.2011 р., яким задоволено позов ОСОБА_2 до ВАТ "Укртелеком" в особі Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказаним рішенням встановлено незаконність звільнення ОСОБА_2 з роботи за п. 6 ст. 36 КЗпП України, оскільки у відповідача мали місце не зміна істотних умов праці у відповідності до наказу від 21.12.2010 р. за № 1409 ( а.с. 57-58) та відмова працівника на продовження роботи в нових умовах, а створення іншого підрозділу шляхом реорганізації інших структурних підрозділів і намагання відповідача звільнити позивачку без дотримання порядку, передбаченого законом у таких випадках.

Таким чином, переведення ОСОБА_1 у зв"язку із зміною істотних умов праці на підставі наказу від 21.12.2010 р. за № 1409, наказу від 28.02.2010 р. за № 249 та наказу від 1.03.2011 р. за № 263 –к на неповний робочий день з розрахунку 0, 1 встановленої норми робочого часу проведено у порушення вимог ст. 32 КЗпП України, оскільки одне лише зменшення розміру заробітної плати у зв"язку з безпідставним переведенням позивача на неповний робочий день з розрахунку 0, 1 встановленої норми робочого часу, не може породжувати змін істотних умов праці в організації виробництва та праці .

Відповідно до ч. 5 ст. 97 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не вправі в односторонньому порядку приймати рішення, що погіршують умови, встановлені законом, угодами, колективним договором.

Окрім того, відповідачем порушено й інші вимоги трудового законодавства, передбачені при зміні істотних умов праці, зокрема, вимоги ч. 2 ст. 252-1 КЗпП України, оскільки відсутня

попередня згода виборного профспілкового органу ( первинної профспілкової організації Рівненської філії ВАТ " Укртелеком " членом якої є позивач) на зміну істотних умов праці саме ОСОБА_1, а посилання відповідача на дотримання ним цих вимог, оскільки на наказі від 21.12.2010 р. є підпис голови обласної профспілкової організації Лисякової Н.О., не заслуговують на увагу, окрім того, повністю спростовуються листом від 24.02.2011 р. за підписом останньої ( а.с. 27, 49 ).

Також під час апеляційного розгляду справи судом встановлено, що вважаючи своє переведення на неповний робочий день проведеним із порушенням трудового законодавства, ОСОБА_1 2.03.2011 р. вийшов на роботу та відпрацював встановлений вищевказаним наказом час, що спростовує твердження відповідача про відмову останнього працювати у нових умовах та видання відповідачем наказу від 2.03.2011 р. за № 270-к про його звільнення за п. 6 ст. 36 КЗпП України (а.с. 6).

Таким чином, з врахуванням і цих обставин, звільнення ОСОБА_1 з роботи за п. 6 ст. 36 КЗпП України, є незаконним.

У зв"язку з наведеним, позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі на посаді фахівця з продажу послуг 1 категорії групи маркетингу відділу організації продажу послуг Рівненської філії ВАТ " Укртелеком", яку він займав до видання наказу № 263-к від 1.03.2011 р., на попередніх умовах роботи повного робочого дня, тобто, п"ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями та тривалістю робочого часу 40 годин на тиждень є обгрунтованими та підлягають до задоволення.

Згідно з вимогами ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесення рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш, як за один рік.

Як стверджується поясненнями сторін в судовому засіданні, середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за два календарних місяці, що передували звільненню, підтверджується

наданою відповідачем довідкою ( на а.с. 106 ), тобто, у січні та у лютому 2011 р. вона становила 2 922, 23 грн., тобто за два місяці - 5 844 грн. 46 коп., тоді середньоденний заробіток позивача становить - 5 844, 46 : 39 роб.днів ( 01.2011 р. –19днів ; 02.2011 р. –20днів ) = 149 грн. 85 коп.

Враховуючи кількість робочих днів за час вимушеного прогулу в період з березня 2011 р. по 26 грудня 2011 р. (з дня звільнення позивача по день ухвалення судом рішення) - 207 днів, середній заробіток, що підлягає до стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 становить –207 х 149 грн. 85 коп. = 31 018 грн. 95 коп.

Підлягають до часткового задоволення і позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди, заподіяної відповідачем незаконним звільненням в порядку вимог ст. 237-1 КЗпП України.

Враховуючи характер правовідносин, що склалися між сторонами, протиправність дій відповідача, моральні страждання позивача, втрату ним нормальних життєвих зв"язків, що вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя, час та зусилля останнього, витрачені на відновлення свого порушеного трудового права, виходячи із засад розумності та справедливості, колегія суддів визначає розмір такої шкоди у сумі 1500 грн., яка підлягає до стягнення з відповідача на користь останнього.

Згідно зі ст. 79 ЦПК України, до витрат, пов"язаних із розглядом судової справи, належать витрати на правову допомогу.

Статтею 88 цього Кодексу передбачено стягнення з відповідача на користь позивача у разі часткового задоволення позову витрат, пропорційно до розміру задоволених вимог.

Згідно з укладеною 1.06.2011 р. між позивачем і адвокатом ОСОБА_4 угодою про надання правової допомоги ( а.с. 87), підтвердженням останнього про отримання ним від ОСОБА_1 за її надання 5 000 грн., які просить стягнути позивач з відповідача на його користь, враховуючи обсяг допомоги адвоката і витрачений ним час, а також часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1, апеляційний суд приходить до висновку про зменшення розміру відшкодування зазначених витрат з 5000 грн. до 2000 грн.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313- 314, 316 ЦПК України, ст.ст. 32, ч. 6 ст. 36, 50, 52, 97, 235, 237-1, 252 КЗпП України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 –задовольнити частково.

рішення Рівненського міського суду від 22 серпня 2011 року – скасувати.

Позов ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" в особі Рівненської філії ВАТ "Укртелеком" про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди – задовольнити частково.

Визнати переведення ОСОБА_1 на підставі наказу Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" № 263-к від 1.03.2011 р. на неповний робочий день з розрахунку 0, 1 встановленої норми робочого часу та наказу від 21.12.2010 р. за № 1409 –незаконним.

Визнати звільнення ОСОБА_1 за п. 6 ст. 36 КЗпП України на підставі наказу Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" від 2.03.2011 р. за № 270-к –незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі з 2 березня 2011 р. на посаді фахівця з продажу послуг 1 категорії групи маркетингу відділу організації і продажу послуг Рівненської філії ВАТ "Укртелеком" на умовах роботи п"ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями та тривалістю робочого часу 40 годин на тиждень.

Стягнути з ВАТ " Укртелеком" в особі Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 31 018 грн. 95 коп. та у відшкодування моральної шкоди – 1500 грн.

В решті в позові відмовити .

Стягнути з ВАТ " Укртелеком" в особі Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" на користь ОСОБА_1 2 000 грн. витрат, пов"язаних з наданням юридичної допомоги.

Стягнути з ВАТ " Укртелеком" в особі Рівненської філії ВАТ " Укртелеком" судовий збір в доход держави в сумі 498 грн. 38 коп.

рішення набирає законної негайно і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня його проголошення.