Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Артеменка І.А.,

суддів Суворова В.О.,

Черевка П.М.,

при секретарі Тегляєвій О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою представника ПАТ «ОТП Банк» - Манюти С.В. на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2011 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства (далі ПАТ) «ОТП Банк», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та за зустрічним позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором, -

У березні 2009 року ОСОБА_5, який згодом змінив свої імя на Хариартам, про що свідчить свідоцтво про зміну імені НОМЕР_1, видане Першим Приморським відділом РАЦС Одеського МУЮ 16.06.2010 року, звернувся до суду з позовом до ПАТ «ОТП Банк», приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису від 20 грудня 2008 року, вчиненого на іпотечному договорі № PCL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року за р.№ У-480, таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що при вчинені цього виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_4 було допущено порушення норм чинного законодавства, а саме: не було вчинено виконавчий напис на документі, що встановлює заборгованість, кредитному договорі № ML-506/003/2007 від 20.11.2007 року, який укладений у простій письмовій формі; розрахунок заборгованості наданий ЗАТ «ОТП Банк» не відповідає дійсності та спростовується численними квитанціями про сплату коштів по кредиту, ці обставини не були перевірені приватним нотаріусом; вимога ЗАТ «ОТП Банк» щодо вчинення виконавчого напису встановлює суму його заборгованості за кредитом за період з 20.11.2007 року по 29.10.2008 року, але виконавчий напис було вчинено лише 12 грудня 2008 року, тобто зі спливом майже двох місяців на протязі яких він здійснював погашення виниклої в нього заборгованості за кредитом, що в свою чергу спростовує висновок щодо безспірності вимог кредитора, у звязку з чим вчинення виконавчого напису здійснено передчасно; відповідно до ч. 4 ст. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) , вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень, але в порушення цих вимог приватним нотаріусом не була надіслана на його адресу письмова вимога ЗАТ «ОТП Банк» про необхідність добровільного усунення порушень зобовязань на підтвердження безспірності вимог; а також згідно ст. 3 Декрету КМУ «Про державне мито» ставка державного мита за вчинення виконавчого напису встановлена у розмірі 1 % від суми, що стягується або 1% від вартості майна, яке підлягає витребуванню, але не менше 3-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян і не більше 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, але нотаріусом було стягнуто 14380 грн. за вчинення оспорюваного виконавчого напису.

В серпні 2009 року ПАТ «ОТП Банк» подав до суду зустрічний позов до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-506/003/2007 від 20.11.2007 року в розмірі 261984,01 доларів США., що за курсом НБУ на 06.08.2009 року становить 2076257,14 грн., та 63433,9 грн..

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2011 року позов ОСОБА_3 задоволено. Визнано виконавчий напис від 20 грудня 2008 року за р.№ 19869, вчинений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 на іпотечному договорі № PCL-506/003/2007 від 20 листопада 2007 року таким, що не підлягає виконанню. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, представник АТ «ОТП Банк» - Манюта С.В. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити, а зустрічний позов ПАТ ОТП «Банк» задовольнити, посилаючись на порушення судом норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні здійснюватись перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу відхилити, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу та залишає рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті та справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Згідно ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив з того, що приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису не були дотримані ні вимоги, ні порядок щодо його вчинення. Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову ПАТ «ОТП Банк», суд першої інстанції виходив з того, що у разі стягнення з ОСОБА_3 заборгованості за кредитним договором, за наявності рішення суду від 21.12.2010 року про звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок заборгованості за кредитним договором, призведе до стягнення у подвійному розмірі за одним й тим самим кредитним договором.

Вирішуючи спір по суті, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, що їх регулює.

Так, апеляційним судом встановлено, підтверджено матеріалами справи та не спростовується сторонами, що відповідно кредитного договору від 20.11.2007 року ЗАТ «ОТП Банк» (зараз ПАТ «ОТП Банк», далі Банк) надало ОСОБА_3 кредит у сумі 227151,76 доларів США строком до 20.11.2037 року на умовах, визначених цим договором. В забезпечення виконання умов договору між сторонами 20.11.2007 року був укладений договір іпотеки, за умовами якого предметом іпотеки є квартира під № 33 в будинку № 17 по Лідерсовському бульвару у м. Одесі, що належить ОСОБА_3 на праві приватної власності.

Банк повністю та в строки виконав усі зобовязання за кредитним договором та надав ОСОБА_3 кредит у сумі, передбаченої договором. Проте ОСОБА_3 взяті на себе зобовязання у повному обсязі не виконував, у звязку з чим Банк відповідно до п.1.9.1. частини № 2 кредитного договору має право вимагати дострокове виконання боргових зобовязань.

27.06.2009 року, відповідно до п.1.9.1.кредитного договору Банком було направлено рекомендованою поштою на адресу ОСОБА_3 письмову досудову вимогу про повне дострокове погашення зобовязань за цим кредитним договором, яка була ним отримана 30.07.2009 року, відповідно до якої останній був зобовязаний протягом 30 календарних днів з дня її отримання, сплатити заборгованість за кредитним договором у повному обсязі.

Станом на 06.08.2009 року сума заборгованості ОСОБА_3 перед ПАТ «ОТП Банк» складає 261984,01 доларів США, що за курсом НБУ становить 2076257,14 грн., з яких:

- сума заборгованості за кредитом - 1738099,97 грн.;

- сума заборгованості по відсоткам за користування кредитом 274723,18 грн.;

- сума пені за прострочення виконання зобовязань 63358,99 грн.;

- штрафні санкції 250 грн..

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2010 року, яке набрало законної сили, за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки - квартиру № 33 по Лідерсовському бульвару, 17 в м. Одесі, позовні вимоги Банку задоволено, звернено стягнення на зазначену квартиру з направленням коштів від її реалізації на погашення договору кредиту № ML-506/003/2007 від 20.11.2007 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічної позовної заяви ПАТ «ОТП Банк», оскільки, дійсно при стягненні заборгованості за кредитним договором, та виконанні рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2010 року, ОСОБА_3 повинен буде сплатити заборгованість за одним й тим же кредитом у подвійному розмірі.

Колегія суддів знаходить обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що при вчиненні приватним нотаріусом ОСОБА_4 виконавчого напису за № 19869 від 20.12.2008 року з пропозицією звернути стягнення на квартиру № 33 по Лідерсовському бульвару, 17 в м. Одесі, належну ОСОБА_3, та яка знаходиться в іпотеці, не був дотриманий порядок щодо його вчинення.

Так, при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус не прийняв до уваги, що термін виконання основного зобовязання спливає лише 20.11.2037 року, та зробив напис на документі, строк виконання якого ще не настав, без наявності будь-яких документів, які підтверджують факт настання виконання основного зобовязання, дострокового розірвання або його зміни, що суперечить вимогам ст. 530 ЦК України.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року (z0283-04) , вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

В порушення зазначених вимог ОСОБА_3 не було направлено письмову вимогу про усунення порушень основного зобовязання, та нотаріус не пересвідчився в тому, що позивач отримав зазначену вимогу. Посилання приватного нотаріуса на цінний лист є неспроможним, оскільки факт його відправлення на адресу позивача та отримання ним, повністю спростовується листом Одеської дирекції Поштамт Центр поштового звязку № 1 від 17.11.2009 року за № 632/12. Тому, відповідно до п. 12 зазначеної інструкції, ОСОБА_3 був позбавлений можливості оспорити зазначену Банком суму заборгованості.

Також надані Банком документи для вчинення виконавчого напису не підтверджували факту безспірності, що є обовязковою умовою для вчинення виконавчого напису відповідно до ст. 283 Інструкції (z0283-04) .

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчинюється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сума, строк сплати якої ще не настав, а саме тіло та відсотки за кредитом, не може вважатися безспірною, а тому приватний нотаріус мав право вчиняти виконавчий напис лише щодо поточної заборгованості, строк погашення якої настав, а не тієї, яка може виникнути у майбутньому, та у разі дотримання відповідної процедури його вчинення. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 (1172-99-п) затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Відповідно до п. 2 переліку, стягнення заборгованості здійснюється за нотаріально посвідченими угодами що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

В порушення зазначених вимог нотаріусом не було вчинено виконавчий напис на документі який встановлює заборгованість кредитному договорі, який укладений у простій письмовій формі.

Вимога Банку щодо вчинення виконавчого напису встановлює суму заборгованості ОСОБА_3 за кредитом за період з 20.11.2007 року по 29.10.2008 року, але виконавчий напис було вчинено лише 12 грудня 2008 року, зі спливом майже 2-х місяців, на протязі яких позивач здійснював погашення виниклої заборгованості, що спростовує висновок щодо безспірності вимог кредитора.

Судова колегія погоджується з висновками суду щодо задоволення позову ОСОБА_3 та відмови у задоволенні зустрічного позву ПАТ «ОТП Банк», оскільки вони відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин і закон, який їх регулює.

Викладені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини по справі, рішення суду відповідає вимогам ст. ст. 213, 215 ЦПК України, а тому не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 303, 307 ч. 1 п. 1, 308, 313, 314, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області, -

Апеляційну скаргу представника ПАТ «ОТП Банк» - Манюти С.В. відхилити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 березня 2011 року залишити без змін.

Ухвала колегії суддів набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала колегії суддів може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня проголошення до суду касаційної інстанції.

З оригіналом згідно: суддя І.А. Артеменко