розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_4, - ОСОБА_5, на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 03 серпня 2010 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про стягнення боргу за договором позики,

09 грудня 2009 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що 31 травня 2005 року він позичив відповідачу ОСОБА_4 12 000 дол. США на строк до 31 травня 2007 року зі сплатою пені у розмірі 1 % від суми боргу за кожнен день прострочення платежу. Однак в встановлений строк відповідач відмовився від повернення боргу, що змушує його звернутися до суду з вимогою про повернення боргу за договором позики з урахуванням пені в розмірі 970 996, 97 грн. (95 853, 60 грн. + 875 143, 36 грн.).

Посилаючись на ці обставини, позивач ОСОБА_2 просив суд позов задовольнити.

Відповідач ОСОБА_4 проти позову заперечував і в своїх поясненнях зазначав, що він не погоджується з сумою боргу, розрахованою позивачем, та просив суд застосувати строк позовної давності до вимог щодо стягнення пені за прострочення виконання зобов’язання.

рішенням суду першої інстанції позов задоволено частково. Суд стягнув з відповідача ОСОБА_4 на користь позивача суму основного боргу у розмірі 94 680 грн., суму пені у розмірі 341 918, 64 грн. та судові витрати в сумі 171 грн., а також у дохід держави судовий збір в сумі 1 649 грн.

В апеляційній скарзі представник відповідача ОСОБА_4, - ОСОБА_5, просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, мотивуючи тим, що суд першої інстанції порушив норми процесуального і матеріального права та не врахував те, що відповідач особисто та вона, як його представник, не були сповіщені про розгляд справи 03 серпня 2010 року належним чином, безпідставно не було задоволено клопотання про зупинення провадження у справі у зв’язку з розглядом іншої справи про визнання договору позики недійсним, між сторонами у справі не укладався договір позики в письмовій формі, сторони договору не отримали індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти, та те, що сплив строк позовної давності для вимог щодо стягнення пені за прострочення грошового зобов'язання, що також є підставою для відмови у позові.

Відповідач ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5 в судове засідання не з'явилися, про розгляд справи сповіщені належним чином. Представник відповідача – ОСОБА_5, звернулася до апеляційного суду з заявою про відкладення розгляду справи у зв’язку з знаходженням в судовому засіданні по іншій справі, але ніяких документів з цього приводу не надала. Справа відкладалася неодноразово у зв’язку з неявкою в суд відповідача та його представника, що призвело до тривалого розгляду справи і свідчить про зловживання ними своїми процесуальними правами. Тому колегія суддів вважає, що законних підстав для відкладення розгляду справи немає.

За змістом ст. ст. 11, 27 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд.

Тому у відповідності до ч. 2 ст. 305 ЦПК України у даному випадку їх неявка в суд не перешкоджає розглядові справи і не порушує право на доступ до суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги представник відповідача ОСОБА_4, - ОСОБА_5, пояснення на апеляцію представника позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника відповідача підлягає задоволенню частково за таких підстав.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, — незалежно від суми.

На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

Судом першої інстанції встановлено, що на підтвердження укладання договору позики позивач ОСОБА_2 надав розписку від 31 травня 2005 року, написану власноручно відповідачем ОСОБА_4, яка свідчать про отримання відповідачем у борг грошових коштів в іноземній валюті в розмірі 12 000 дол. США (а.с. 6).

Форма і зміст розписки свідчить про те, що одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що 31 травня 2005 року між позивачем ОСОБА_2 та відповідачем ОСОБА_4 був укладений у простій письмовій формі договір позики, за яким позичальник отримав у борг 12 000 дол. США на строк до 31 травня 2007 року.

Відповідач ОСОБА_4 у встановлений строк борг не повернув.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

За таких обставин, суд першої інстанції правильно виходив з того, що зобов’язання за договором позики порушені відповідачем ОСОБА_4 і права позивача ОСОБА_2 підлягають захисту судом шляхом стягнення з відповідача ОСОБА_4 на його користь боргу за договором позики в розмірі 12 000 дол. США, що за курсом НБУ на момент розгляду справи по суті еквівалентно 94 680 грн. ( 12 000 дол. США х 789 грн. : 100).

Однак колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про стягнення пені за прострочення грошового зобов'язання, оскільки в цій частині вимог судом порушені норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність – це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Частиною 1 ст. 261 ЦК України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня коли особа довідалася, або могла довідатися про порушення свого права або особу, яка його порушила.

Відповідно до частини 5 ст. 261 ЦК України за зобов’язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

З боргової розписки від 31 травня 2005 року вбачається, що строк повернення боргу 31 травня 2007 року (а.с. 6).

Тому право на звернення до суду з вимогою про стягнення пені за прострочення грошового зобов'язання виникло у позивача ОСОБА_2 з 31 травня 2007 року.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення пені застосовується позовна давність в один рік.

Таким чином, у даному випадку строк позовної давності сплив 01 червня 2008 року.

Позивач ОСОБА_2 пред’явив до суду позов про стягнення пені 09 грудня 2009 року (а.с. 4-5), тобто з пропуском встановленого законом строку позовної давності, поважність причини пропуску строку не навів.

У відповідності до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач ОСОБА_2 пропустив строк позовної давності для звернення до суду з вимогою про стягнення пені без поважних причин, що є підставою для відмови йому у позові.

Отже, вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню частково в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 94 680 грн.

Доводи представника відповідача ОСОБА_4 – ОСОБА_5, в апеляційній скарзі про те, що рішення суду є незаконним, оскільки суд розглянув справу за відсутністю відповідача та його представника, не можуть бути прийняти до уваги, за таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що в судове засідання на 03 серпня 2010 року відповідач ОСОБА_4 та його представник ОСОБА_5, були викликані належним чином (а.с. 178-182).

Відповідно до ч. 4 ст. 169 ЦПК України, якщо суд не має відомостей про причину неявки відповідача, повідомленого належним чином, або причину неявки буде визнано неповажною, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Ні відповідач, ні його представник не повідомили суд про причину неявки в судове засідання.

Тому суд першої інстанції вправі був розглянути справу за відсутністю відповідача та його представника на підставі наявних у справі даних і доказів.

Безпідставними є посилання представника відповідача ОСОБА_4 – ОСОБА_5 в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не задовольнив клопотання про зупинення провадження у справі у зв’язку з розглядом іншої справи про визнання договору позики недійсним, не врахував те, що між сторонами у справі не укладався в договір позики в письмовій формі і сторони договору не отримали індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти.

Вони не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи в частині вимог про стягнення основної суми боргу за договором позики.

Неправильне застосування норм процесуального та матеріального права, а саме, ст. ст. 212, 214, 215 ЦПК України та ст. ст. 253, 258, 261, 267 ЦК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову частково.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 2, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_4, - ОСОБА_5, задовольнити частково, рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 03 серпня 2010 року змінити й ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_4 в частині стягнення пені за прострочення грошового зобов’язання відмовити.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням.