Апеляційний суд Дніпропетровської області в складі :

головуючого –судді- Костюченко Н.Є.

суддів – Осіяна О.М., Максюта Ж.І.

при секретарі - Сичевській А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", ОСОБА_3- про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди, -

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2011року, яким задоволені позовні вимоги, посилаючись на порушення судом вимог матеріального та процесуального закону, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи.

У позові ОСОБА_2 просив скасувати та визнати незаконними накази №№ 325-ос, 494-ос відповідно про направлення у простій та про його звільнення за прогули без поважних причин, поновити його на попередній роботі у відповідача старшим сторожем, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, моральну шкоду. Посилався на те, що рішенням суду від 5.03.2010. був поновлений на роботі. Відповідач це рішення не бажав виконати добровільно. 11.03.2010 видав наказ про його поновлення, а 23.03.2010. видав йому наряд, запропонувавши вийти на робоче місце, що він, позивач, і зробив. Цього ж дня його ознайомили з наказом 325-ос про направлення у простій з 24.03.2010. на один місяць з визначенням конкретно його робочого місця у конкретному приміщенні та із зазначенням графіку його роботи. Вважає данний наказ незаконним, оскільки ним істотно змінені умови його праці. Оскільки наказ про його звільнення ґрунтується на незаконному наказі про направлення в простій, - позивач просив задовольнити його вимоги.

рішенням суду обидва накази визнані незаконними. Позивач поновлений старшим сторожем бази відпочинку "Сонечко"на річці "Інгулець"дільниці соціально-культурного побуту державного підприємства "Східний ГЗК"; на його користь з відповідача стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу- 20027,64грн. та моральна шкода-1000грн.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь відповідача матеріальна шкода-21027,64грн. В решті вимог відмовлено.

Апеляційний суд вважає рішення таким, що повинне бути скасованим з відмовою у задоволенні позовних вимог на підставі слідуючого.

У відповідності із ч.1п.4 ст. 40 КЗпПУ - трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу ( в тому числі відсутності на роботі більше 3-х годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Встановлено, що позивач працював у відповідача старшим сторожем бази відпочинку "Сонечко"на річці "Інгулець"дільниці соціально-культурного побуту державного підприємства "Східний ГЗК" та був звільнений за ініціативою адміністрації. Судовим рішенням від 5.03.2010. поновлений на зазначеній посаді. Наказом відповідача від 11.03.2010. адміністрація поновила позивача на роботі, а реальне виконання рішення за вимогами ч.1 ст.77 ЗУ "Про виконавче провадження" відбулося 23.03.2010. В цей день він фактично приступив до роботи з видачею йому наряду (а.с.100-101), про що власноручно розписався.

У другій половині цього ж дня позивача було ознайомлено з наказом 325-ос від 23.03.2010. про направлення його у простій з 24.03.2010. строком 1 місяць в зв*язку з необхідністю організаційного вирішення питання щодо його подальшої трудової діяльності з оплатою часу простою 100% окладу. Цим же наказом йому був встановлений новий графік роботи та зобов*язано начальника дільниці СКП визначити його робоче місце. Розпорядженням від 24-го березня було визначене конкретне робоче місце позивача. Однак, виходячи із наданих відповідачем у великій кількості Актів про відсутність позивача на робочому місці та табеля обліку робочого часу за березень-квітень 2010р. судом 1-ї інстанції був вірно встановлений факт про відсутність позивача на роботі на протязі всього робочого часу з 24.03.-по 27.04.2010.

Наказом 494-ос від 27.04.2010. ОСОБА_2 звільнений з роботи з 24.03.2010. за прогул без поважних причин.

Висновки місцевого суду про незаконність останнього наказу з тих підстав, що він базується на незаконному попередньому наказі та в зв*язку з невиконанням рішення суду про поновлення позивача на роботі не можна визнати обґрунтованими, такими, що відповідають дійсним обставинам справи, наданим доказам та вимогам закону.

Так, поновлення позивача за рішенням суду на роботі відбулося фактичним допуском його до роботи 23.03.2010., що підтверджено витягом з Журналу видачі нарядів на СКП ДП "СхідГЗК"з підписом позивача про отримання наряду та постановою державного виконавця від 23.03.2010. про закінчення виконавчого провадження. За цей робочий день позивачу виплачена заробітна плата.

Виходячи з того, що при направленні у простій позивачу була встановлена оплата часу простою-100% його окладу, конкретний графік його робочого дня та визначене його робоче місце, - суду 1-ї інстанції слід було виходити з того, що реальна можливість не виходити на роботу позивачу не надавалась, оскільки цим же наказом позивач був зобов*язаний виходити на роботу з встановленням конкретних робочих годин. В той же час, місцевим судом вірно визначено, що наказом порушено вимоги ч.2 ст. 34 КЗпПУ про те, що в разі простою працівники можуть бути переведені на іншу роботу за їх згодою, а в данному випадку згоди позивача не було. Однак висновок суду про те, що з цієї причини позивач, не маючи змоги виконувати роботу, здійснив прогули з поважних причин, є необґрунтованим, не відповідає вимогам ст..40п.4ч.1 КЗпПУ (322-08) та встановленим обставинам, оскільки незгода робітника з наказом є лише підставою для оскарження ним такого наказу, і, навпаки, не надає законних підстав не виходити на роботу. Зважаючи на те, що сторони, зокрема, сторона позивача, підтвердили, що рішенням іншого суду по аналогічній справі цей наказ вже визнаний незаконним, немає потреби визнавати його незаконним вдруге.

Оскільки обставини щодо відправлення позивача у простій та його прогули виникли після поновлення ОСОБА_2 23.03.2010. на роботі, - у місцевого суду не малось підстав для висновку, що здійснені ним прогули є наслідком невиконання відповідачем рішення суду про поновлення на роботі, як про це стверджує він у позовній заяві, а тому їх причина є поважною.

Не можна погодитись з висновком суду про застосування до позивача дисциплінарного стягнення з пропуском місячного строку, оскільки в період місячного строку до дня видання наказу, а саме, з 27.03.по 27.04. 2010. позивач також знаходився у прогулах без поважних причин. Період з 15.03. по 22.03.2010., який зазначено у наказі, не може прийматись до уваги, оскільки встановлено, що реальне поновлення позивача на роботі мало місце 23.03.2010.

З врахуванням викладеного, суд не мав законних підстав для поновлення позивача на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди та для застосування вимог п.9 ст. 134 КЗпПУ відносно ОСОБА_3

На підставі ст..309 п.3,4 ЦПКУ рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

Керуючись ст.ст. 307, 309 пп. 3,4 ЦПК України (1618-15) , апеляційний суд –

Апеляційну скаргу - задовольнити.

рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 січня 2011р. - скасувати.

У позові ОСОБА_2 до державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", ОСОБА_3- про визнання наказів незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди - в і д м о в и т и .

рішення чинне з моменту проголошення, може бути оскаржене у касаційному порядку у 20-денний строк.