Колегія суддів палати в цивільних справах апеляційного суду Закарпатської області в складі суддів: Чужі Ю.Г. (головуючий), Леска В.В., Кондора Р.Ю., при секретарі Молнар Е.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до ПАТ "Родовід банк" і приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сергеєва Олександра Олександровича про визнання виконавчого напису нотаріуса незаконним та його скасування за апеляційною скаргою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на рішення Ужгородського міськрайонного суду від 1 жовтня 2010 року, -

У грудні 2009 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4. звернулися в суд з позовом до ПАТ "Родовід банк" (далі - Банк) і приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сергеєва О.О. (далі - нотаріус) про визнання виконавчого напису нотаріуса незаконним та його скасування.

Вимоги мотивували тим, що 22.03.2006 року між ними та Банком, в порядку забезпечення виконання кредитного договору № 220306/8 від 22.03.2006 року, було укладено договір іпотеки. За цим договором ними передано в іпотеку Банку належний їм на праві власності будинок, що розташований на земельній ділянці площею 0,10 га за адресою АДРЕСА_1.

У серпні 2009 року нотаріусом, за заявою Банку, було вчинено нотаріальний напис № 741 за яким, для задоволення вимог Банку до позивачів у розмірі 1524201,49 грн., звернуто стягнення на будинок.

Позивачі вважають, що вчинений нотаріусом 21.08.2009 року виконавчий напис про звернення стягнення на будинок порушує їх право приватної власності. Крім цього, вважають, що даний виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Посилаючись на дані обставини просили визнати виконавчий напис нотаріуса від 21.08.2009 року про звернення стягнення на їх будинок незаконним і скасувати.

рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 1.10.2010 року у задоволенні позову відмовлено.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянти посилаються на неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, в зв’язку з чим ставлять питання про скасування рішення місцевого суду та ухвалення нового рішення по суті позовних вимог.

Справа, в порядку ч. 2 ст. 305 ЦПК України, розглянута у відсутності апелянтів та нотаріуса, які належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, а повідомлення представника позивачів ОСОБА_7 про причини неявки в судове засідання колегією визнані не поважними.

Заслухавши представника Банку, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішить справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону ухвалене рішення у справі не відповідає.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що вчиняючи виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки нотаріус діяв правомірно, в межах своєї компетенції та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Проте з таким висновком суду погодитися в повній мірі не можна, оскільки суд дійшов його без повного та всебічного з’ясування дійсних обставин справи, прав сторін та з порушенням норм матеріального права.

Встановлено, що 22.03.2006 року між Банком та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № 220306/08, відповідно якого Банк надав позичальнику відновлювальну кредитну лінію на споживчі цілі у розмірі 145000 доларів США строком до 22.03.2009 року, а позичальник зобов'язався повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 17 % річних.

З метою забезпечення виконання зобов'язання, яке випливає з кредитного договору між Банком та позивачами 22.03.2006 року був укладений договір іпотеки. За цим договором позивачі (іпотекодавці) передали Банку (іпотекодержателю) в іпотеку належний їм на праві приватної власності будинок.

21.08.2009 року нотаріус вчинив виконавчий напис, який згідно ст. 90 Закону України "Про нотаріат" та ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" є виконавчим документом та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України "Про виконавче провадження" (606-14) . Зазначений напис вчинений в порядку п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року (z0283-04) .

Згідно виконавчого напису, за рахунок звернення стягнення на передане в іпотеку майно слід задовольнити вимоги Банку у розмірі 144966,96 доларів США – кредит, 21696,58 доларів США – відсотки, 26655,10 доларів США – пеня, 1700 грн. – плата за вчинення виконавчого напису.

З’ясовано, що зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступних документів: оригіналу договору іпотеки від 22.03.2006 року, фотокопії кредитного договору від 22.03.2006 року, розрахунку заборгованості за кредитним договором та копій листів-претензій Банку.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції (z0283-04) та п/п. "б" ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99 року № 1172 (1172-99-п) , нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_3 по тілу кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог Банку до боржника.

Встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від Банку первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивачів перед Банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

При вчиненні виконавчого напису нотаріусом порушено вимоги ст. 88 Закону України "Про нотаріат", пунктів 282, 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) та п.1 переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому визнати напис законним не можливо.

За таких обставин колегія суддів констатує, що постановляючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи та порушив матеріальний закон, що відповідно до пунктів 1 та 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення про задоволення позову і визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -

Апеляційну скаргу задовольнити.

рішення Ужгородського міськрайонного суду від 1 жовтня 2010 року скасувати.

Позов задовольнити.

Виконавчий напис № 741 від 21 серпня 2009 року вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем про звернення стягнення на будинок, що розташований на земельній ділянці площею 0,10 га за адресою АДРЕСА_1 на користь ПАТ "Родовід Банк" визнати таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення.

рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, однак протягом двадцяти днів може бути оскаржене до суду касаційної інстанції.