розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на рішення Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2008 року та ухвалу цього ж суду від 16.07.2008 року по справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, ОСОБА_8, Ніжинського міжміського бюро технічної інвентаризації про скасування державної реєстрації права власності на нерухоме майно та поновлення права власності на приміщення магазину, -

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати рішення Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2008 року, та ухвалу цього ж суду від 16.07.2008 року про поворот виконання рішення суду та скасування заходів забезпечення позову, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Рішенням Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 травня 2008 року позовні вимоги ОСОБА_6 залишено без задоволення, а ухвалою цього ж суду від 16.07.2008 року здійснено поворот виконання рішення Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 7 червня 2005 року у справі за наведеним позовом, скасовано державну реєстрацію права власності на приміщення магазину по АДРЕСА_1 за ТОВ "Будівельні матеріали" й поновлена державна реєстрація права власності на приміщення магазину по АДРЕСА_1 за ОСОБА_7, а також скасовані заходи забезпечення позову у вигляді накладення заборони на відчуження приміщення магазину, накладеної згідно ухвали Ніжинського міськрайонного суду від 22 березня 2005 року.

Доводи апеляційної скарги на рішення суду зводяться до того, що суд першої інстанції надав ТОВ "Будівельні товари" статус третьої особи, хоча останнє повинно виступати у справі в якості співпозивача, оскільки апелянтом заявлялися вимоги про визнання права власності на спірне приміщення за ТОВ "Будівельні товари". На думку апелянта, ОСОБА_7 не мав права представляти інтереси товариства і не мав права видавати довіреність на представлення інтересів товариства іншим особам, таким чином, як вказує апелянт, суд вирішив питання про права та обов'язки товариства за відсутності належного представника.

Апелянт вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_7 не передавав приміщення магазину у власність товариства, не ґрунтується на матеріалах справи і не відповідає вимогам закону і спростовується установчим договором товариства при його створенні у 2000 році, згідно якого ОСОБА_7 вніс до статутного фонду приміщення магазину вартістю 9865 грн. 73 коп.

Також апелянт зазначає, що в основу свого висновку суд першої інстанції безпідставно поклав акт прийому передачі від 16 лютого 2001 року та договір безоплатного користування майном від 20 лютого 2001 року. На думку апелянта, суд не врахував, що зазначені угоди мають двосторонній характер.

Апелянт наголошує на тому, що судом не врахована та обставина, що земельна ділянка, на якій розташоване приміщення магазину, знаходиться в оренді товариства, а не відповідача ОСОБА_7.

Апелянт вважає, що наявність ухвали Фастівського міськрайонного суду про затвердження мирової угоди, якою визначено право власності на приміщення магазину за ОСОБА_8 не може бути підставою для відмови в задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги на ухвалу суду від 16 липня 2008 року полягають у тому, що судом 1 інстанції при винесенні ухвали не враховані вимоги ст. 380 УПК України відповідно до якої питання про поворот виконання рішення суду вирішує тільки суд апеляційної чи касаційної інстанції. Рішення Ніжинського міськрайонного суду від 27.05.2008 року не набуло законної сили, а тому заяву про поворот виконання рішення суду слід було подавати до апеляційного суду, який і повинен був її розглянути.

Також апелянт зазначає, що поворот виконання рішення передбачає повернення майна колишньому власнику, проте суд задовольняючи наведену заяву і поновлюючи державну реєстрацію права власності на приміщення спірного магазину за ОСОБА_7 не взяв до уваги, що власником спірного приміщення магазину, відповідно до ухвали Фастівського міськрайсуду від 7 жовтня 2004 року, є ОСОБА_8.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги на рішення суду та ухвалу цього ж суду підлягають відхиленню, а рішення суду та ухвала - залишенню без змін виходячи з наступного.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що приміщення магазину "Будівельник", яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 було придбане ОСОБА_7 на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі - продажу від 12.01.1996 року, що підтверджується свідоцтвом про власність НОМЕР_1, яке видане представництвом Фонду держмайна в м. Ніжині та Ніжинському районі 25.01.1996 року та актом передачі майна від 25.01.1996 року. Право власності за ОСОБА_7 на зазначене приміщення магазину було зареєстроване в Ніжинському МБТІ 21.04. 2003 року. / а.с.32/

Відповідно до установчого договору про створення та діяльність ТОВ "Будівельні матеріали", який нотаріально посвідчено 7.11.2000 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтвердження свого бажання об'єднати майно та підприємницьку діяльність з метою отримання прибутку домовились про створення та діяльність зазначеного товариства зі статутним фондом у розмірі 62 020 грн.

Відповідно до п 5.4 Установчого договору розмір внеску кожного учасника становив:

- ОСОБА_7 - 61400 грн.00 коп., що становить 99% статутного фонду, внесок вноситься у вигляді майна: приміщення спірного магазину, вартістю 9865,73 грн., автомобілів та іншого майна на загальну суму 26391,24 грн., а також оборотних коштів приватного підприємства "Будівельні матеріали" у вигляді товару на суму - 35008,76 грн.

- ОСОБА_6 - 620 грн.20 коп., що становить 1 % статутного фонду.

26.12.2000 року учасники товариства ОСОБА_7 та ОСОБА_6 домовились внести зміни до пункту 5.4 установчого договору, згідно з яким розмір внеску кожного із учасників становить по 31010,00 грн., що становить по 50 % Статутного фонду товариства. Зазначені зміни зареєстровані в Ніжинському міськвиконкомі 28. 12. 2000 року.

Відповідно до акту прийняття -передачі майнового вкладу до статутного фонду ТОВ"Будівельні матеріали" від 16.02.2001 року ОСОБА_7 передав товариству товаро - матеріальних цінностей на загальну суму 61 400,00 грн. у переліку яких відсутнє приміщення спірного магазину./ т.2 а.с.114/

Відповідно до ухвали Фастівського міськрайонного суду Київської області від 7 жовтня 2004 року, яка набула чинності, ОСОБА_8 визнана власником приміщення магазину в АДРЕСА_1,. (т. 1.а.с.72)

Встановивши зазначене, суд 1 інстанції дійшов висновку, що відповідач ОСОБА_7 не передав до статутного фонду ТОВ "Будівельні матеріали" належне йому на праві власності приміщення магазину по АДРЕСА_1, а тому відсутні правові підстави для визнання права власності на приміщення зазначеного магазину за ТОВ "Будівельні матеріали".

Зазначений висновок суду 1 інстанції апеляційний суд вважає обґрунтованим, оскільки відповідно до ст. 12 Закону України " Про господарські товариства" від 19.09. 1991 року товариство є власником майна переданого йому засновниками і учасниками у власність.

Згідно ст. 128 ЦК ( в редакції 1963 року, який був чинний на час створення товариства) право власності у набувача за договором виникає з моменту передачі речі, якщо інше не передбачено законом або договором. Передачею визнається вручення речей набувачеві.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 приміщення зазначеного магазину товариству не передавав, оскільки в матеріалах справи відсутні первинні документи, зокрема акт прийняття - передачі приміщення магазину від ОСОБА_7 до ТОВ "Будівельні матеріали".

Доводи апелянта, що приміщення магазину було прийнято на облік товариства і це відображено у головній книзі та балансі підприємства / т.1 а.с.160-175/, що товариство використовувало приміщення магазину в господарській діяльності, виступало власником по відношенню до нього і наведеним підтверджує факт його передачі у власність товариства, апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерській облік" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Згідно з наказом Міністерства статистики України від 29.12.1995 року № 352 (v0352202-95) "Про затвердження типових форм первинного обліку" типовою формою первинної облікової документації з обліку основних засобів є акт приймання - передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів. Враховуючи, що первинні документи, які підтверджують проведення господарської операції - передачу у власність приміщення магазину від ОСОБА_7. до ТОВ, Будівельні матеріали" відсутні, то саме перебування магазину на обліку товариства, його використання у господарській діяльності, апеляційний суд не може вважати доказом передачі приміщення магазину у власність товариства.

Також є безпідставними доводи апелянта, що суд 1 інстанції незаконно, в порушення вимог цивільно-процесуального законодавства, постановив ухвалу про поворот виконання рішення суду та скасування заходів забезпечення позову, оскільки виходячи зі змісту положень ст. ст. 380, 381, 153 ЦПК України, суд 1 інстанції розглянувши справу після скасування рішення суду і при новому розгляді відмовив у задоволенні позову, але при цьому не вирішив питання про поворот виконання рішення суду, за заявою відповідача може це зробити в судовому засіданні шляхом постановлення ухвали.

Твердження апелянта, що на час подачі заяви про поворот виконання рішення суду та винесення ухвали суду від 16.07.2008 року справа знаходилась у провадженні апеляційного суду, а отже саме апеляційний суд повинен був розглядати зазначену заяву, не відповідає дійсності, оскільки наведена справа надійшла до апеляційного суду 11.08.2008 року (а.с.92).

Оскільки суд 1 інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у зв'язку з не передачею ОСОБА_7 магазина до статутного фонду ТОВ "Будівельні матеріали", тому інші доводи апеляційних скарг не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.