розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра»до ОСОБА_4, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Надра-Фінанс»про визнання недійсним правочину про зарахування зустрічних однорідних вимог, суд,-

у червні 2011 року позивач звернувся до Шевченківського районного суду м.Києва з позовом до ОСОБА_4 про визнання правочину про зарахування зустрічних однорідних вимог за його заявою недійсним. Під час розгляду справи було залучено третю особу: ТОВ «Надра-Фінанс». В обґрунтування своїх вимог представник позивача посилається на те, що 17 жовтня 2009 року ОСОБА_4 звернувся до ПАТ КБ "Надра" з заявою про припинення зобов'язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог (припинення зобов'язань зарахуванням в порядку статті 601 ЦК України) мотивуючи її тим, що на підставі кредитного договору від 15 лютого 2007 року № 26/2-2/2007/840ПК/ 27, укладеного між ВАТ КБ "Надра" та громадянином України ОСОБА_4, у останнього існує зобов'язання перед ПАТ КБ "Надра" по оплаті кредиту, відсотків за користування кредиту, відсотків за користування кредитом в сумі 5 868 933,69 грн.

14 лютого 2007 року між ПАТ КБ "Надра" та Колективним підприємством "Екопласт" Г0 "КМАІ Наша справа" укладено кредитний договір про надання кредитної лінії з траншевим режимом кредитування № 25/4/2007/840-К/17. У КП "Екопласт" Г0 "КМАІ Наша справа" існує зобов'язання перед ПАТ КБ "Надра" по оплаті кредиту, відсотків за користування кредитом в сумі 5 130 310,48 грн.

В забезпечення виконання зобов'язань по вищевказаному кредитному договору, було укладено Договір поруки від 14 лютого 2007 року між ПАТ КБ "Надра" та ОСОБА_4

В свою чергу, ОСОБА_4 через комісіонера (Товариство з обмеженою відповідальністю "Конкорд Капітал") було здійснено придбання облігацій, емітованих Товариством з обмеженою відповідальністю "Надра-Фінанс". Зобов'язання TOB "Надра-Фінанс" перед інвесторами щодо викупу та/або погашення облігацій та/або виплати відсоткового доходу за облігаціями забезпечуються гарантією ВАТ КБ "Надра".

У зв'язку із неможливістю TOB "Надра-Фінанс" виконати свої зобов'язання із виплати номінальної вартості облігацій та нарахованих відсотків TOB "Конкорд Капітал", відповідач звернувся до Позивача із Заявою про припинення зобов'язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог.

Публічне акціонерне товариство Комерційний банк "Надра" не погоджується з правочином про зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою ОСОБА_4 виходячи із того, що відповідно до Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (3480-15) та підпункту 12 пункту 4 розділу І Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу», затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку №322 від 17.07.2003 року (z0706-03) , облігації, які пропонуються для закритого (приватного) розміщення вважаються такими, що мають обмежене коло обігу серед учасників такого розміщення.

Відповідно до рішення про закрите (приватне) розміщення облігацій Товариством з обмеженою відповідальністю «Надра-Фінанс», затвердженого протоколом Загальних зборів учасників №07/06 від 07.06.2007 року (далі рішення) до переліку осіб, серед яких Емітент мав намір розмістити облігації, не включені фізичні особи, зокрема і ОСОБА_4 Крім того, відповідно до п. 3.8 рішення про розміщення, на вторинному ринку облігації продаються за договірною ціною, з обмеженням щодо кола покупців відповідно до цього рішення.

Важає, що у зв'язку із цим придбання ОСОБА_4 через комісіонера облігацій, емітованих TOB "Надра-Фінанс", є незаконним. Отже, неправомірними є і намагання відповідача припинити свої зобов'язання за Кредитним договором шляхом подання заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог.

Крім того, відповідно до п. З статті 5 Закону України "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі, переходить до нового власника з моменту зарахування цінних паперів на рахунок власника у зберігача.

У зв'язку із тим, що відповідачем не надані документи, які підтверджують перехід до нього права власності на облігації TOB "Надра-Фінанс", відсутні підстави вважати його легітимним власником зазначених облігацій. Отже, відповідач не має права вимагати виконання зобов'язань за гарантією та вимагати зарахування зустрічних однорідних вимог.

Також, звернув увагу суду на те, що відповідно до П.3.3 рішення про розміщення форма відповідальності Гаранта по Публічній гарантії № I/070607/GTY/654 від 07.06.2007р. - субсидіарна. Відповідно до ч.2 статті 619 Цивільного кодексу України до пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарну відповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. При цьому листом від 20.07.2009р. №20/07 TOB "Надра-Фінанс" повідомив ПАТ КБ "Надра" про те, що TOB "Надра-Фінанс" нікому з власників облігацій не надавав відмову щодо здійснення належних виплат, не відмовлявся і не відмовляється від своїх зобов'язань з викупу облігацій, їх погашення та/або виплати відсоткового доходу за облігаціями. TOB "Надра-Фінанс" просить ПАТ КБ "Надра" утриматись від будь-яких переговорів і листування з власниками облігацій відносно виконання TOB "Надра-Фінанс" своїх зобов'язань за облігаціями. Тобто вимога щодо здійснення виплат власникам облігацій може бути пред'явлена до гаранта (ПАТ КБ "Надра") лише за умови, якщо основний боржник (TOB "Надра-Фінанс") відмовився її задовольнити.

В судовому засіданні представник позивачка позов підтримав та просив задовольнити в повному обсязі, враховуючи викладені в позовній заяві обставини.

Представник відповідача проти позову заперечував, надав їх й письмовому вигляді і також зазначив, що випадки недопустимості зарахування зустрічних вимог, передбачені статтею 602 ЦК України, за даних обставин справи відсутні, тому позовні вимоги не визнає в звязку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

Представник третьої особи в судове засідання не з»явився, про день, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, причину неявки суду не повідомив.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази, судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог ч.2 статті 28 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»). Приватне (закрите) розміщення цінних паперів розміщення цінних паперів шляхом їх безпосередньої пропозиції заздалегідь визначеному колу осіб, кількість яких не перевищує 100.

Відповідно до рішення (протоколу) загальних зборів учасників ТОВ «Надра-Фінанс»№07/06 від 07 червня 2007 року, емітент (ТОВ «Надра-Фінанс) здійснив випуск іменних, відсоткових, облігацій у кількості 320000 (триста двадцять тисяч) штук номінальною вартістю 1000,00 (одна тисяча) грн. за штуку. Загальна номінальна вартість випуску облігацій становить суму в розмірі 320000000,00 (триста двадцять мільйонів) гривень.

Випуск облігацій здійснювався ТОВ «Надра - Фінанс» з забезпеченням гарантією ВАТ «Комерційний банк «Надра», щодо виконання ТОВ «Надра-Фінанс»своїх зобовязань перед інвесторами, щодо викупу облігацій та/або погашення облігацій та/або виплати відсоткового доходу за облігаціями.

Згідно рішення ТОВ «Надра-Фінанс»про закрите розміщення облігацій Товариство з обмеженою відповідальністю «Конкорд Капітал» входить в перелік юридичних осіб, серед яких ТОВ «Надра-Фінанс» мав намір розмістити облігації.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Конкорд Капітал» (код ЄДРПОУ 33226202) діючи на підставі договору комісії від 23.04.2009 року № Б610/09 та договору комісії від 11.06.2009 року № Б1090/09 придбало цінні папери (облігації) емітовані Товариством з обмеженою відповідальністю «НАДРА-ФІНАНС», та подало заяву про намір здійснити викуп облігацій (а.с.12-28).

У відповідності до Публічної гарантії №I/070607/GTY/654 від 07 червня 2007 року (далі Гарантія), яка видана Відкритим акціонерним товариством комерційний банк "Надра", код ЄДРПОУ 20025456, 04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 15 (далі Гарант) у разі невиконання ТОВ «НАДРА-ФІНАНС» (код ЄДРПОУ 35136048) надалі Боржник, своїх зобовязань з викупу Облігацій та /або погашення Облігацій та/або виплати відсоткового доходу по Облігаціям, ВАТ КБ «Надра» приймає на себе зобовязання здійснити вищевказані виплати в розмірі, що дорівнює сумі заборгованості «Боржника, за першою письмовою вимогою (а.с.9-11).

ТОВ «Конкорд Капітал» у відповідності договору комісії в інтересах ОСОБА_4 (Комітент) придбало цінні папери, здійснило дії по викупу, у звязку з невиконання ТОВ «Надра-Фінанс»обовязків по викупу, а також направило письмову вимогу до Гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії.

Як зазначає позивач і проти цього не заперечує відповідач, на підставі кредитного договору від 15 лютого 2007 року № 26/2-2/2007/840-ПК/27, укладеного між ВАТ КБ «Надра» та громадянином України ОСОБА_4, у ОСОБА_4 існувало зобовязання перед ВАТ КБ «Надра» по оплаті кредиту, відсотків за користування кредитом в сумі 5868933, 69 грн.

14 лютого 2007 року між ВАТ КБ «Надра» та Колективним підприємством «Екопласт» ГО «КМАІ Наша справа»укладено кредитний договір про надання кредитної лінії з траншевим режимом кредитування № 25/4/2007/840-К/17. У КП «Екопласт» ГО «КМАІ «Наша справа»існувало зобовязання перед ВАТ КБ «Надра»по оплаті кредиту, відсотків за користування кредитом в сумі 5130310,48 грн.

В забезпечення виконання зобовязань по вищевказаному кредитному договору, було укладено Договір поруки від 14 лютого 2007 року між ВАТ КБ «Надра»та ОСОБА_4.

Таким чином між ВАТ «КБ «Надра»та ОСОБА_4 були однорідні зустрічні вимоги: у ОСОБА_4 сплатити грошові кошти в сумі 10999244,17 (десять мільйонів девятсот девяносто девять тисяч двісті сорок чотири грн., 17 коп.) гривень, а у ВАТ «КБ «Надра»сплатити грошові кошти в сумі 10422 200,00 (десять мільйонів чотириста двадцять дві тисячі двісті) гривень.

Сторонами не заперечувалось те, що ВАТ КБ «Надра» і ОСОБА_4 мають зустрічні однорідні (грошові)вимоги, строк виконання яких настав.

Відповідно до ч. 3 ст. 619 ЦК України, кредитор не може вимагати задоволення своєї вимоги від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основного боржника.

Відповідно до ч. 1 статті 598 ЦК України зобов'язання перестає діяти в разі його припинення з підстав, передбачених договором або законом.

В силу ст. 601 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

На підставі ст. 601 ЦК України ОСОБА_4, в односторонньому порядку направив 17 жовтня 2009 року на адресу ВАТ КБ «Надра» відповідну заяву про здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог, що випливають з вищевказаних договорів на суму 10422 200,00 (десять мільйонів чотириста двадцять дві тисячі двісті) гривень. (а.с.7-8).

Отже, за змістом названих правових норм, залік можливий лише при наявності таких умов: вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, які випливають з двох різних зобовязань між двома особами, де кредитор одного зобовязання є боржником іншого, те саме повинно бути і з боржником; однорідні, зокрема можна зарахувати грошовий борг проти грошового, а також необхідно, щоб за обома вимогами настав вже строк виконання, оскільки не можна предявити до зарахування вимоги за таким зобовязанням, яке не підлягає виконанню.

При цьому, характер зобовязань, їх мета, зміст та види при зарахуванні не мають значення. Зустрічні вимоги мають бути однорідними за своєю юридичною природою та матеріальним змістом.

Відповідно до ч.2 ст. 601 ЦК України, зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Отже, зобовязання зарахуванням зустрічної вимоги є односторонньою угодою, яка оформляється заявою однієї сторони.

Відповідно до ст. 602 Цивільного кодексу України не допускається зарахування зустрічних вимог, зокрема: про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоровя або смертю, про стягнення аліментів, щодо довічного утримання (догляду), у разі спливу позовної давності, в інших випадках встановлених договором або законом.

Разом із тим, вказані випадки недопустимості зарахування зустрічних вимог згідно ст. 602 ЦК України, за даних обставин відсутні, доказів зворотньому представником позивача надано не було.

Отже, заява однієї сторони про зарахування зустрічної однорідної вимоги є одностороннім правочином, який має наслідком припинення зобов'язань.

Згідно ч.3, ч.4 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 5 травня 2010 року частково задоволені позовні вимоги по цивільній справі за позовом ВАТ «Комерційний банк «Надра» до ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 15 лютого 2007 року № 26/2-2/2007/840-ПК/27. А саме: ухвалив рішення про стягнення з ОСОБА_4 на користь Відкритого акціонерного товариства Комерційний банк "Надра" суми в розмірі 343 485,00 (триста сорок три тисячі чотириста вісімдесят пять) гривень, в іншій частині позову відмовлено(а.с. 48-53).

Вказаним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2010 р. у справі № 2-1692/2010, яке залишено в силі ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21.09.2010 р., встановлено наступні обставини щодо відносин ВАТ КБ «Надра» та відповідача ОСОБА_4: відповідно до заяви про припинення зобовязання зарахуванням зустрічних однорідних вимог 17.10.2009 р. здійснено зарахування та припинення наступних зустрічних зобовязань ОСОБА_4 та ВАТ "КБ "Надра" на суму 10 422 000 грн., в тому числі: зобов'язання ВАТ "Комерційний банк «Надра»у виконанні платежу в інтересах ОСОБА_4, передбаченого відповідно до умов публічної гарантії ВАТ "Комерційний банк "Надра" №I/070607/GTY/654 від 07 червня 2007 року, а саме: виплату загальної суми заборгованості емітента облігацій (ТОВ "Надра-Фінанс") за зобовязаннями щодо викупу 10 000 облігацій на суму 10000 000 гривень та виплати суми відсоткового доходу по облігаціям за відповідний відсотковий, що становить 422200,00 грн. разом - 10 422 200,00 гривень та зустрічні зобовязання ОСОБА_4 за кредитним договором від 15 лютого 2007 року № 26/2-2/2007/840-ПК/27 у розмірі - 5 868 833, 69 грн., що підтверджено зазначеним рішенням суду.

Крім того, рішенням Шевченківського районного суду міста Києва 7 червня 2011 року частково задоволений позов про стягнення з ОСОБА_4 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Надра" заборгованості в розмірі 707793,58 грн., в іншій частині позову відмовлено.

Вказаним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва (справа № 2-386/2011) встановлені обставини щодо припинення зарахуванням зобовязання ОСОБА_4 перед ПАТ «КБ «Надра» за договором поруки від 15 лютого 2007 року № 26/2-2/2007/840-ПК/27, укладеного між ВАТ КБ «Надра»та ОСОБА_4, яким забезпечено виконання Кредитного договору про надання кредитної лінії з траншевим режимом кредитування № 25/4/2007/840-К/17 від 14 лютого 2007 року, укладеного між ВАТ КБ «Надра» та Колективним підприємством «Екопласт» ГО «КМАІ Наша справа" (а.с.58-63).

Приймаючи до уваги наявність умов, встановлених ст. 601 Цивільного кодексу України, та відсутність обставин, встановлених ст. 602 Цивільного кодексу України, за яких зарахування зустрічних однорідних вимог не допускається, суд прийшов до висновку про відповідність вимогам закону вчинений ОСОБА_4 односторонній правочин від 17.10.2009 року про зарахування зустрічних однорідних вимог.

Положеннями ч. 1 ст. 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

При цьому, відповідно до ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

В даному ж випадку при вчиненні даного правочину не знайшло підтвердження відповідачем було порушення Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (3480-15) та підпункт 12 пункту 4 розділу І Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу», а також ч. 2 ст. 619 ЦК України, на які посилається позивач як на підставу своїх позовних вимог.

Як вбачається з ч. 3 ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (1618-15) .

Нормами ч.1 ст. 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов»язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 ЦПК України.

Докази мають бути належними і допустимими у відповідності до вимог ст.ст. 58- 59 ЦПК України.

Таким чином, враховуючи викладене, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Враховуючи викладене, на підставі Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (3480-15) , ст.ст. 203, 215, 601- 602, 619 ЦК України та керуючись ст.ст. 10, 11, 57- 61, 62, 64, 179, 208, 209, 212- 215, 218, 294, 296 ЦПК України, суд

в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Надра» до ОСОБА_4, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Надра-Фінанс»про визнання недійсним правочину про зарахування зустрічних однорідних вимог відмовити.