В квітні 2011 року позивач звернулася до суду з позовом до Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 про стягнення заборгованості та відшкодування збитків, мотивуючи тим, що 14 грудня 2008 року поза торговельними або офісними приміщеннями підрядника між сторонами укладено договір про виготовлення та встановлення надмогильного пам’ятника. Вартість робіт по договору становить 32 200 грн., що станом на день укладення договору становить 4 953,45 доларів США. У виконання договору позивач оплатила аванс в розмірі 21 450 грн. (3 300 доларів США). Відповідно до договору підрядник після отримання авансу повинен був приступити до виконання робіт. Проте, відповідач не приступив до виконання своїх зобов’язань і позивач звернулася до іншого підрядника. В зв’язку з цим, підрядник сплатив позивачу частково отриманий аванс в розмірі 10 000 грн. Тому позивач просила стягнути з відповідача суму неповернутого авансу в розмірі 13 000 грн., 3% річних в розмірі 42 грн. 74 коп., інфляційні в розмірі 196 грн. 26 коп. за користування відповідачем даними грошима та понесені судові витрати.

В судовому засіданні позивач та її представник підтримали позовні вимоги, мотивуючи вище викладеними обставинами, а також зазначили, що надмогильний пам’ятник виготовлявся не з обумовленого сторонами матеріалу та неналежної якості.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали, надавши письмові заперечення та мотивуючи тим, що позивач сама відмовилась від виконання відповідачем умов договору, оскільки знайшла іншого підрядника. Доводи позивача про те, що виготовлений надмогильний пам’ятник був неналежної якості нічим не підтвердилися. Крім того, представники відповідача зазначили, що такою відмовою позивача від умов договору відповідачу було завдано збитків, які значно перевищують розмір недоплаченої суми авансу.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив факт того, що між сторонами укладався договір на виготовлення та встановлення надмогильного пам’ятника. Проте, про вартість робіт, строк їх виконання та їх якість йому не відомо.

Допитані в якості свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердили те, що відповідачем за підготовку місця та встановлення фундаменту для пам’ятника кожному було сплачено по 400 грн., а за розібрання частини пам’ятника – двом з них по 150 грн.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив те, що новий надмогильний пам’ятник, виготовлений іншим підрядником, встановлювався на фундамент, виготовлений відповідачем.

Заслухавши пояснення сторін, свідків та, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Предметом договору відповідно до п. 1.1 договору від 14 грудня 2008 року, укладеного між сторонами є виготовлення могильної плити та цоколя, їх встановлення на вказаному замовником кладовищі за завданням замовника з використанням своїх матеріалів та устаткування. Могильна плита та цоколь повинні бути виготовлені з каменю габро та покостовки. Оплата виконаних підрядником робіт здійснюється за договірною ціною, яка становить 32 200 грн. (а.с. 7).

Даним договором не передбачено вартість робіт в валюті США, як про це зазначає позивач, а тому, прив’язка укладення договору підряду до валюти США є безпідставною, оскільки відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У виконання взятих на себе зобов’язань позивачем сплачено на рахунок відповідача аванс в розмірі 21 450 грн. в цей же день - 14 грудня 2008 року, що визнається сторонами та підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру та накладною (а.с. 12).

Сторонами також було погоджено і кошторис договору підряду та ескізи надмогильного пам’ятника (а.с. 8-11, 13-16).

Проте, позивач відмовилась навесні 2009 року від послуг підрядника, йому зателефонувавши, мотивуючи тим, що надмогильний пам’ятник в обумовлений строк не виготовлений та не встановлений, а також тим, що він виготовлений неналежної якості та просила повернути сплачений нею аванс.

Однак, такі доводи позивача не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України та ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Проте, в договорі підряду, укладеного сторонами відсутній будь-який строк виконання робіт.

Що ж стосується розумних строків виконання робіт по виготовленню надмогильного пам’ятника та його встановлення, то слід зазначити, що сам договір підряду був укладений 14 грудня 2008 року, до його укладення передували переговори між сторонами в листопаді 2008 року, після яких позивачем було сплачено частину авансу.

Відповідач також здійснив часткове виконання умов договору підряду. Так, відповідачем було виготовлено художні роботи з приводу встановлення фотографії померлого чоловіка позивача на надмогильний пам’ятник, яка на даний час встановлена на пам’ятник, виготовлений іншим підрядником. Вказане, в судовому засіданні визнано сторонами та підтверджено фотографіями (а.с. 76-77).

Крім того, відповідачем було підготовлено площадку для встановлення надмогильного пам’ятника, встановлено його фундамент, виготовлено елементи пам’ятника, які в 2009 році повинні були бути встановлені, що також визнається сторонами.

Проте, повністю встановити надмогильний пам’ятник відповідач в зимовий період не міг, оскільки його установка мала відбуватись при температурі вище 0 градуса в весняно-літній період, що визнається сторонами.

А тому, доводи позивача та її представника щодо неможливості виконання у строк підрядних робіт та виконання робіт настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, - є безпідставними.

Слід зауважити, що позивач сама у вимозі від 3 лютого 2011 року на ім’я відповідача зазначає про розірвання договору підряду, укладеного з відповідачем, в той час, коли, вже був виготовлений та встановлений надмогильний пам’ятник іншим підрядником та повернута частина сплаченого авансу.

Цим самим, позивач заперечує свої доводи з приводу неможливості виконання відповідачем робіт у встановлений ними строк.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Так, по справі встановлено, що у квітні 2009 року позивач відмовилась від виконання відповідачем робіт, відповідно до чого частину внесеного авансу в сумі 10 000 грн. вона отримала від відповідача в серпні 2009 року

Таким чином, з врахуванням положень ч. 4 ст. 849 ЦК України позивач повинна виплатити частину роботи, виконаної відповідачем та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. А тому суд вважає, що неповернута частина внесеного авансу і є оплатою виконаної роботи відповідачем та збитками, завданими розірванням договору підряду позивачем, виходячи з наступного.

В ході розгляду справи встановлено, що за підготовку та встановлення фундаменту пам’ятника відповідачем було потрачено по 400 грн. кожному із свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, відповідачем було оплачено транспортні послуги 1 500 грн., проведено закупівлю матеріалів для залиття фундаменту на суму 820 грн., оплачено виконання ручних робіт по виготовленню пам’ятника на суму 8 450 грн. згідно пояснень представників відповідача та письмових заперечень, виготовлено художні роботи на суму 650 грн. та дзеркала на суму 675 грн., що значно перевищує розмір неповернутого авансу.

Позивачем в ході розгляду справи визнавалось, що відповідачем були виготовлені елементи пам’ятника, затрачені кошти на закупівлю матеріалів, транспортування, встановлений фундамент.

Однак, відмова позивача від виконання підрядних робіт відповідачем, отримання частини сплаченого авансу в розмірі 10 000 грн. свідчить про те, що сторони погодили, що вартість проведених робіт відповідачем по виготовленню пам’ятника становить розмір неповернутого авансу в розмірі 11 450 грн. (21 450 грн. – 10 000 грн.).

А тому, суд дійшов до висновку про відмову в стягненні недоплаченої частини авансу.

Оскільки, суд дійшов до висновку про відмову в стягненні авансу з відповідача, то і не підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення індексу інфляції та 3% річних, які просить стягнути позивач відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Що стосується доводів позивача та її представника, заявлених в судовому засіданні про те, що надмогильний пам’ятник виготовлений неналежної якості, то такі доводи також не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Сам порядок визначення недоліків виконаної роботи передбачений ч. 4 ст. 853 ЦК України, відповідно до якої у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Проте, сторонами експертиза на визначення таких недоліків роботи не призначалась. На даний час вирішити питання про те, чи виготовлений надмогильний пам’ятник був належної якості неможливо, оскільки його частина, яка була встановлена, на прохання позивача відповідачем розібрана, що стверджується поясненнями сторін та свідків. Крім того, в 2009 році за замовленням позивача іншим підрядником був виготовлений та встановлений інший надмогильний пам’ятник, на який було встановлено фотографії померлого чоловіка позивача, виготовлені відповідачем.

Доводи позивача та її представника про те, що договір підряду був укладений з порушенням ст. 12 Закону України "Про захист прав споживачів", а саме поза торговельними або офісними приміщеннями, а тому відповідач повинен повернути кошти без затримки не пізніше 30 днів з моменту повідомлення споживачем про розірвання договору, в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження, а тому є безпідставними.

Статтею 10 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

За таких обставин, коли позивачем не доведені позовні вимоги, суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати, понесені позивачем їй не відшкодовуються.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 837, 846, 849, 858, 526, 625 ЦК України, ст.ст. 10, 12 Закону України "Про захист прав споживачів" та ст.ст. 10, 11, 15, 88, 57, 60, 209, 212- 215 ЦПК України, суд, -

В задоволенні позову ОСОБА_4 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 про стягнення заборгованості та відшкодування збитків – відмовити. рішення суду може бути оскаржене через Печерський районний суд м. Києва до Апеляційного суду м. Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.