розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Миколаївського апеляційного суду від 31 січня 2023 року у складі колегії суддів: Базовкіної Т. М., Царюк Л. М., Яворської Ж. М. у справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

02 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії від 05 жовтня 2021 року № 20-ОС;

- поновити позивача на посаді головного фахівця-юрисконсульта в Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії з 05 жовтня 2021 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 жовтня 2021 року до дня поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 29 грудня 2012 року працював на посадах головного юрисконсульта, головного фахівця-юрисконсульта в Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії, а відповідач наказом від 05 жовтня 2021 року № 20-ОС звільнив позивача з займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 вважає наказ про його звільнення з займаної посади протиправним, звільнення незаконним, таким, що здійснено без законної підстави, з порушенням порядку, встановленого законом, а також здійсненим за дискримінаційною ознакою.

Так, відповідач всупереч вимог закону і колективного договору не звертався до профспілкової організації за три місяці з часу прийняття рішення про скорочення штату працівників та заплановані вивільнення; не видавав накази про зміну в організації виробництва і праці про скорочення штату працівників; відповідачем не видавався наказ про виведення посади головного фахівця-юрисконсульта поза штатний розпис; відповідачем не було запропоновано позивачу всупереч вимог закону одночасно з попередженням про звільнення вакантні посади, які існували на момент попередження; подання відповідача до голови профспілкового комітету не містить об`єктивного та розумного обґрунтування скорочення посади, яку займав позивач, оскільки така посада існувала в структурі та штатному розписі з дня створення підприємства; відповідачем звільнено ОСОБА_1 - члена профспілкового комітету профспілкової організації без згоди вищого виборного органу та після спливу одного місяця з дня отримання згоди профспілкового комітету первинної організації. До того ж кількість посад при скороченні штату працівників не змінилась.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Заводський районний суд м. Миколаєва рішенням від 14 вересня 2022 року під головуванням судді Кузьменко В. В. позов задовольнив.

Визнав незаконним та скасував наказ Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії від 05 жовтня 2021 року № 20-ОС. Поновив ОСОБА_1 на посаді головного фахівця-юрисконсульта в Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії з 05 жовтня 2021 року. Стягнув з Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 жовтня 2021 року по 14 вересня 2022 року в розмірі 264 320,72 грн.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази про прийняття відповідачем рішення про скорочення штату працівників та про виведення посади головного фахівця-юрисконсульта за штатний розпис. Реальних змін в організації виробництва і праці не відбулось. Кількість штатних посад при скороченні штату працівників не змінилась. Відповідач не мав права вивести поза штат посаду головного фахівця-юрисконсульта, оскільки ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах на підставі безстрокового трудового договору.

Відповідач одночасно із попередженням про звільнення і до дня звільнення не запропонував ОСОБА_1 жодної із 8 вакантних посад, які існували у штатному розписі, чим не виконав обов`язку по працевлаштуванню. Докази відмови позивача від переведення на іншу роботу в матеріалах справи відсутні. Докази того, що відповідач не мав можливості перевести ОСОБА_1 на іншу роботу, матеріали справи не містять. Відповідач, маючи письмову заяву ОСОБА_1 від 12 серпня 2021 року, якою висловлено згоду працювати на іншій вакантній посаді, та маючи вакантні посади, не виконав обов`язку щодо його працевлаштування.

Відповідач порушив місячний строк на звільнення позивача після одержання згоди профспілкової організації. Крім того відповідач всупереч вимог закону звільнив його без згоди вищого виборного органу профспілкової організації відповідача.

Подання відповідача до голови профспілкового комітету від 06 серпня 2021 року № 14/01-05/142 не містить жодного об`єктивного та розумного обґрунтування скорочення посади головного фахівця-юрисконсульта. Натомість в ньому формально зазначено лише про те, що відповідач просить згоду профкому на звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штату працівників.

Миколаївський апеляційний суд постановою від 31 січня 2023 року апеляційну скаргу Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії задовольнив частково. Рішення Заводського районного суду міста Миколаєва від 14 вересня 2022 року скасував, ухвалив у справі нове судове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив.

Приймаючи постанову про відмову у задоволенні позову суд апеляційної інстанції виходив з того, що посилання позивача на ту обставину, що відповідач не приймав наказу про скорочення штату працівників є помилковими, адже зміни в організації праці та виробництва відповідача було оформлено шляхом затвердження уповноваженим органом нових структури та штатного розпису та наказом відповідача від 03 липня 2021 року № 46-ОД "Про вивільнення (звільнення) працівників у зв`язку із скороченням штату працівників". Разом із тим не було встановлено, що наказ про скорочення штату було скасовано чи визнано незаконним, за таких обставин він є чинним.

Апеляційний суд вважав помилковими висновки місцевого суду про незмінність чисельності працівників, адже змінились кількість та склад посад, а відтак зміни у виробничому процесі відповідача не передбачали скорочення чисельності працівників.

ОСОБА_1 не повідомив відповідача про бажання зайняти якусь із посад, які були вільними, про що могло б свідчити подання ним заяви із зазначенням конкретної посади, яку він має намір обіймати. Також позивач не посилався на те, що на день його звільнення вільними були й інші посади у Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії, а матеріали справи не містять доказів цього.

Крім того апеляційний суд здійснив запит до профспілкового комітету Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії та вищого профспілкового органу - Миколаївської міської організації профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості на отримав рішення про згоду на звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою на постанову Миколаївського апеляційного суду від 31 січня 2023 року в якій просив оскаржену постанову скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Наведені в касаційній скарзі доводи містили підстави, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження.

Заявник зазначає, що апеляційний суд не врахував правових позицій Верховного Суду, викладених у таких постановах: від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17; від 15 червня 2021 року у справі № 761/23325/17; від 17 червня 2022 року у справі № 357/1330/21; від 20 жовтня 2021 року у справі № 537/935/19; від 18 листопада 2020 року у справі № 522/20826/18; від 31 січня 2018 року у справі № 824/3229/14-а; від 26 січня 2022 року у справі № 359/3507/20; від 28 квітня 2021 року у справі № 755/14564/18; від 21 квітня 2021 року у справі № 235/5611/19; від 12 січня 2021 року у справі № 480/724/18; від 22 вересня 2021 року у справі № 280/82/18; від 20 січня 2021 року у справі № 577/3997/15-ц; від 07 жовтня 2019 року у справі № 475/9/17.

Заявник вказує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що звільнення позивача із посади, яке мало місце 05 жовтня 2021 року відбулось з неіснуючої посади, адже нова структура та штатний розпис були введені в дію на підприємстві відповідача 01 серпня 2021 року, отже відбулось звільнення з посади, яка не існувала, що суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17.

Апеляційний суд допустив порушення норм процесуального права, яке виявилось у тому, що він прийняв до уваги лист від 12 липня 2021 року № 14/01-05/113, який разом із іншими доказами протокольною ухвалою від 31 січня 2023 року повернув відповідачу без розгляду.

Вказує також, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ту обставину, що в матеріалах справи відсутні накази про скорочення штату працівників та посади, на якій працював позивач. Також апеляційний суд не дослідив та не надав жодної оцінки письмовому доказу - листу управління Держпраці у Миколаївській області від 26 листопада 2021 року № К-411-21 в якому підтверджується факт порушення відповідачем приписів частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Узагальнені доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу

У поданому у березні 2023 року до Верховного Суду відзиві представник Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії - в. о. директора А. Чорноус просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.

У поданому відзиві представник відповідача зазначав, що скорочення штату супроводжується звільненням працівників, посади яких не увійдуть до нового або зміненого штатного розпису, а фактично новий штатний розпис починає діяти після звільнення працівників за скороченням штату.

Наявні вакантні посади не відповідали кваліфікації позивача, адже підприємство відповідача спеціалізується на проведенні випробувань з метою перевірки та аналізу об`єктів регулювання в лабораторних умовах на предмет наявності чи відсутності регульованих чи шкідливих організмів у зв`язку із чим потребувало додаткових лаборантів, а разові послуги для отримання правової допомоги доцільніше отримувати шляхом укладення окремих договорів з юристами.

Крім того ОСОБА_1 не повідомив відповідача про намір зайняти якусь із вакантних посад, а тому підстави для задоволення позову з цих міркувань відсутні. Зазначає, що касаційна скарга лише містить перелік рішень Верховного Суду з предметом позову про поновлення на посаді, проте не доводить помилковості висновків апеляційного суду.

Зауважує, що попередня згода профспілкового органу вичерпала свої дію лише у зв`язку із тим, що позивач на підставі наказу від 15 липня 2021 року у період часу з 16 серпня 2021 року по 03 жовтня 2021 року був у відпустці.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Верховний Суд ухвалою від 02 березня 2023 року відкрив касаційне провадження у цій справі та витребував з Заводського районного суду м. Миколаєва справу № 487/7770/21.

12 квітня 2023 року справа № 487/7770/21 надійшла до Верховного Суду.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_1 працював на посадах головного юрисконсульта, головного фахівця-юрисконсульта в Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії з 29 грудня 2012 року до 05 жовтня 2021 року, що підтверджується наказом від 29 грудня 2012 року № 24-ОС, довідкою від 05 жовтня 2021 року № 14/01-05/184 та особовою карткою ОСОБА_1 (а. с. 27, 56 том 1).

12 липня 2021 року директором Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії було направлено лист голові Держпродспоживслужби № 14/01-05/113 про необхідність приведення до вимог діючого законодавства та фактичного виробничого процесу штатного розпису установи в межах існуючої штатної чисельності працівників (а. с. 107, 108 том 1).

29 липня 2021 року голова Держпродспоживслужби затвердив нову структуру Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії із загальною чисельністю штату працівників - 57, в якій відсутня посада головного фахівця-юрисконсульта, яку обіймав позивач (а. с. 40 том 1).

30 липня 2021 року заступником голови Держпродспоживслужби затверджено нові штатні розписи Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії, введені в дію - 01 серпня 2021 року, за загальним фондом (36 штатних одиниць) та за спеціальним фондом (21 штатна одиниця), у яких відсутня посада головного фахівця-юрисконсульта (а. с. 113 - 115 том 1).

03 серпня 2021 року відповідач видав наказ № 45-ОД про введення в дію з 01 серпня 2021 року структури Миколаївської обласної фітолабораторії.

Також того ж дня відповідач видав наказ № 46-ОД "Про вивільнення (звільнення) працівників у зв`язку із скороченням штату працівників", яким у зв`язку із затвердженням Держпродспоживслужбою нової структури та штатного розпису на підставі пункту 11 Положення про Миколаївську обласну фітосанітарну лабораторію наказав завідувачу відділу кадрової роботи попередити 9 осіб, серед яких головний фахівець-юрисконсульт ОСОБА_1, про наступне вивільнення (звільнення) з 05 жовтня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників (а. с. 141 том 1).

03 серпня 2021 року відповідач письмово попередив ОСОБА_1 про вивільнення з 05 жовтня 2021 року (а. с. 48 том 1).

06 серпня 2021 року директор Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії звернувся до голови профспілкового комітету Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії з поданням № 14/01-05/142 від 06 серпня 2021 на отримання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, яке було розглянуто на засіданні 12 серпня 2021 року (а. с. 49 том 1).

16 серпня 2021 року профспілковий комітет за результатами розгляду подання листом № 14/11-07/24 повідомив відповідача про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України (а. с. 51 том 1).

12 серпня 2021 року ОСОБА_1 подав заяву, якою повідомив роботодавця - Миколаївську обласну фітосанітарну лабораторію про бажання і готовність працювати у відповідача на іншій вакантній посаді та надіслав інформаційний запит щодо надання переліку усіх вакантних посад (а. с. 52, 53 том 1).

17 серпня 2021 року директор Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії листом №14/01-05/148 повідомив про наявність станом на 03 серпня 2021 року 8 вільних посад: заступник директора - завідувач відділу реєстрації зразків об`єктів регулювання та оформлення документів; заступник завідувача відділу фітосанітарного аналізу; технік загального відділу; провідний економіст загального відділу (2 штатні одиниці); провідний інженер з охорони праці загального відділу; провідний бухгалтер відділу бухгалтерського обліку та фінансової звітності (2 штатні одиниці) (а. с. 54 том 1).

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 не повідомив відповідача про бажання зайняти якусь із вказаних відповідачем у відповіді посад, які були вільними, про що могло б свідчити подання ним заяви із зазначенням конкретної посади, яку він має намір обіймати.

05 жовтня 2021 року наказом № 20-ОС ОСОБА_1 був звільнений з посади головного фахівця-юрисконсульта згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України (а. с. 31 том 1).

З метою виконання вимог частини 9 статті 43 КЗпП України Миколаївський апеляційний суд звернувся до профспілкового комітету Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії та вищого профспілкового органу - Миколаївської міської організації профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості для розгляду питання щодо надання згоди роботодавцеві - Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії на звільнення ОСОБА_1 з посади головного фахівця-юрисконсульта за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі наказу від 03 серпня 2021 року № 46-ОД.

Розглянувши звернення апеляційного суду, профспілковий комітет Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії та Миколаївська міська організація профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості надали згоду на звільнення ОСОБА_1 з Миколаївської обласної фітосанітарній лабораторії за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Рішення про надання згоди на звільнення позивача оформлені протоколом № 13 від 26 грудня 2022 року та протоколом засідання президії від 04 січня 2023 року.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція Верховного Суду

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Відповідно до положень частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.

У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Статтею 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи визначені законодавцем у статті 235 КЗпП України.

За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частин першої та другої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Положення наведених вище процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку цивільного судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача.

Проте з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Апеляційний суд встановив, що згідно із Положенням про Миколаївську обласну фітосанітарну лабораторію (нова редакція), що затверджено наказом Держспоживслужби від 11 грудня 2019 року № 1194, (далі - Положення) Миколаївська обласна фітосанітарна лабораторія є державною установою та знаходиться у сфері управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (а. с. 117-122 том 1).

В силу пункту 11 Положення директор Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії розробляє структуру та штатний розпис лабораторії, які затверджуються Держспоживслужбою.

Частиною третьою статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії" передбачено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

В силу частини другої статті 49-4 КЗпП України ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Отже, статтею 49-4 КЗпП України визначений вичерпний перелік випадків обов`язку роботодавця проводити такі консультації, а саме: ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, який не поширюється на обставини цієї справи.

Апеляційний суд встановив та вказував, що з матеріалів справи вбачається, що внаслідок затвердження, відповідно 29 та 30 липня 2021 року, Держспоживслужбою нової структури та штатного розпису у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці - скорочення штату працівників, оскільки порівняно з попередньо діючим штатним розписом у розписі, який введений в дію з 01 серпня 2021 року, змінився перелік посад, зокрема, в ньому відсутня посада головного фахівця-юрисконсульта, яку обіймав позивач.

Отже, встановив факт зміни в організації виробництва і праці - скорочення штату працівників на підприємстві, у тому числі і посади позивача.

З огляду на наведене апеляційний суд правильно відхилив посилання ОСОБА_1 про те, що відповідач не приймав наказу про скорочення штату працівників, адже процес змін в організації праці та виробництва відповідача було оформлено шляхом затвердження уповноваженим органом нових структури та штатного розпису та наказом відповідача від 03 липня 2021 року № 46-ОД "Про вивільнення (звільнення) працівників у зв`язку із скороченням штату працівників".

Чисельність працівників - це списовий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості (лист Міністерства праці та соціальної політики України від 07 квітня 2011 року № 114/06/187-11).

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Факторами, якими може бути зумовлена потреба скорочення чисельності або штату працівників є, зокрема: наміри роботодавця матеріально стимулювати працівників для здійснення потрібного обсягу робіт меншою кількістю персоналу через суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування або збільшення обсягу виконуваної роботи, для чого працівникам встановлюються відповідні доплати за рахунок утвореної економії фонду заробітної плати; вдосконалення виробництва за допомогою автоматизації виробничих процесів, упровадження яких зумовлює зменшення кількості працівників певних професій і спеціальностей, потрібних для виконання роботи; перепрофілювання підприємства; зменшення обсягу виробництва продукції; інші несприятливі фактори та кризові явища у соціально-економічному розвитку суспільства.

З огляду на викладене скорочення чисельності працівників і скорочення штату підприємства - поняття не тотожні, оскільки зі скороченням чисельності майже завжди відбувається скорочення штату і зміна чисельності працівників відповідно відображається у штатному розписі. А при скороченні штату чисельність може не тільки не зменшитися, а інколи навіть збільшитися.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17.

За обставинами цієї справи апеляційний суд встановив, що відповідач не заперечував тієї обставини, що чисельність працівників лабораторії не змінилась, але змінились кількість та склад посад, а відтак зміни у виробничому процесі відповідача не передбачали скорочення чисельності працівників.

Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників - одна з підстав для розірвання трудового договору.

Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27 травня 2021 року у справі № 201/6689/19 (провадження № 61-5965св20).

Відповідно до статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

У випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

Враховуючі вищенаведені правові норми та встановлені обставини справи колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції який правильно вважав, що у відповідача дійсно мали місце зміни (скорочення) штату працівників, наслідком яких стало скорочення посади, яку займав позивач.

Наведеним також спростовуються аргументи касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою ту обставину, що в матеріалах справи відсутні накази про скорочення штату працівників та посади, на якій працював позивач.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 сформульовано висновок про те, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Апеляційний суд встановив, що 03 серпня 2021 року відповідач у письмовій формі попередив ОСОБА_1 про вивільнення з 05 жовтня 2021 року. Одночасно зазначив про відсутність в установі іншої роботи (вакантної посади), які б могли бути запропоновані позивачеві за його професією, спеціальністю та кваліфікацією для подальшого працевлаштування. 12 серпня 2021 року ОСОБА_1 подав заяву, якою повідомив про бажання і готовність працювати у відповідача на іншій вакантній посаді та надіслав інформаційний запит щодо надання переліку усіх вакантних посад.

ОСОБА_1 не повідомив відповідачу про своє бажання зайняти якусь із вказаних відповідачем у відповіді посад, які були вільними, про що могло б свідчити подання ним заяви із зазначенням конкретної посади, яку він має намір обіймати.

Одночасно суд апеляційної інстанції також вказував, що позивач не посилався на те, що на день його звільнення вільними були й інші посади у Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії, а матеріали справи не містять доказів цього.

Отже враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що відповідач виконав вимоги закону щодо працевлаштування ОСОБА_1, адже він, як роботодавець, повідомив позивачеві про усі вільні в установі посади, проте позивач не виявив бажання зайняти одну із цих посад.

Звільнення за ініціативи власника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП передбачає дотримання останнім певних вимог щодо процедури звільнення, а також гарантій для працівників, що вивільняються.

Такі вимоги та гарантії передбачені, зокрема, статтею 43 КЗпП України.

Згідно з вимогами статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Суди встановили, що ОСОБА_1 є членом первинної профспілкової організації Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії, яка входить до складу Профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості, та одночасно є членом профспілкового комітету цієї первинної профспілкової організації.

Профспілковий комітет Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії розглянув подання директора Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на своєму засіданні 12 серпня 2021 року, а звільнено його було 05 жовтня 2021 року, тобто після закінчення строку, визначеного частиною 8 статті 43 КЗпП України.

Крім того для працівників, які обрані до профспілкових органів, законодавство про працю встановлює додаткові гарантії.

Відповідно до частини третьої статті 252 КЗпП України, яка кореспондується з частиною третьою статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).

Системний аналіз приписів статей 43, 252 КЗпП України, частини 3 статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі № 607/1422/17.

Апеляційний суд зауважував, що суд першої інстанції розглянув справу без звернення щодо надання згоди на звільнення позивача до виборного органу, членами якого він є (профспілковий комітет Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії), а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (Миколаївської міської організації профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості).

Згідно з частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України, якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті. Пленум Верховного Суду України у пункті 15 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) роз`яснив, що суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 05 вересня 2019 року у справу № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18) дійшов висновку, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

З метою виконання вимог частини дев`ятою статті 43 КЗпП Миколаївський апеляційний суд звернувся до профспілкового комітету Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії та вищого профспілкового органу - Миколаївської міської організації профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості для розгляду питання щодо надання згоди роботодавцеві - Миколаївській обласній фітосанітарній лабораторії на звільнення ОСОБА_1 з посади головного фахівця-юрисконсульта за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі наказу від 03 серпня 2021 року № 46-ОД.

Розглянувши звернення апеляційного суду, профспілковий комітет Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії та Миколаївська міська організація профспілки працівників агропромислового комплексу харчової, переробної та хлібопекарської промисловості надали згоду на звільнення ОСОБА_1 з Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Рішення про надання згоди на звільнення позивача оформлені протоколом № 13 від 26 грудня 2022 року та протоколом засідання президії від 04 січня 2023 року.

Враховуючи наведене вище Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 не допустив порушень визначеної законодавством процедури звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, які б могли стати підставою для поновлення його на роботі.

Аргументи касаційної скарги про те, що апеляційний суд допустив порушення норм процесуального права, яке виявилось у тому, що він прийняв до уваги лист від 12 липня 2021 року № 14/01-05/113, який разом із іншими доказами протокольною ухвалою від 31 січня 2023 року повернув відповідачу без розгляду колегія суддів відхиляє, адже з матеріалів справи вбачається, що копія цього листа знаходиться на аркушах справи 107 і 108 у томі 1 та надавалась разом з іншими доказами під час розгляду справи судом першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 367, частини першої статті 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Отже з огляди на приписи статей 367, 368 ЦПК України колегія суддів не вбачає у діях суду апеляційної інстанції порушень норм процесуального права.

Аргументи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що звільнення позивача, яке мало місце 05 жовтня 2021 року відбулось з неіснуючої посади, оскільки нова структура та штатний розпис були введені в дію на підприємстві відповідача 01 серпня 2021 року, отже відбулось звільнення з посади, яка не існували, що суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21 лютого 2020 року у справі № 761/25605/17 колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

У справі № 761/25605/17 Верховний Суд погодився з висновком апеляційного суду про те, що звільнення позивача є незаконним, оскільки його звільнено з посади, яка на час його попередження про скорочення - 23 лютого 2017 року, так і на час його звільнення - 19 червня 2017 року, більше не вводилась та не існувала у штатному розписі, та без попередньої згоди профспілкового органу. Крім того, третє звільнення позивача з підстав скорочення штату в установі, де не змінювалася чисельність штату є дискримінацією за ознакою належності його до профспілки НМІ України.

Отже враховуючи, що на час вирішення питання про зміни штатного розпису підприємства відповідача посада позивача існувала, колегія суддів відхиляє цей аргумент касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд не врахував правових позицій Верховного Суду, викладених у таких постановах: від 15 червня 2021 року у справі № 761/23325/17; від 17 червня 2022 року у справі № 357/1330/21; від 20 жовтня 2021 року у справі № 537/935/19; від 18 листопада 2020 року у справі № 522/20826/18; від 31 січня 2018 року у справі № 824/3229/14-а; від 26 січня 2022 року у справі № 359/3507/20; від 28 квітня 2021 року у справі № 755/14564/18; від 21 квітня 2021 року у справі № 235/5611/19; від 12 січня 2021 року у справі № 480/724/18; від 22 вересня 2021 року у справі № 280/82/18; від 20 січня 2021 року у справі № 577/3997/15-ц; від 07 жовтня 2019 року у справі № 475/9/17 колегія суддів відхиляє, оскільки фактичні обставини у наведених заявником справах та у справі, яка є предметом касаційного перегляду не є однаковими.

Довід касаційної скарги про те, що апеляційний суд не дослідив та не надав жодної оцінки письмовому доказу - листу управління Держпраці у Миколаївській області від 26 листопада 2021 року № К-411-21 в якому підтверджується факт порушення відповідачем приписів частини третьої статті 49-2 КЗпП України колегія суддів відхиляє, оскільки у наведеному листі мова йшла про те, що на момент вручення попередження про вивільнення позивачу не була запропонована інша робота за наявності вакантних посад, проте апеляційний суд встановив, що 17 серпня 2021 року директор Миколаївської обласної фітосанітарної лабораторії листом № 14/01-05/148 повідомив позивача про наявність станом на 03 серпня 2021 року 8 вільних посад, однак ОСОБА_1 не повідомив відповідача про бажання зайняти якусь із вказаних відповідачем у відповіді посад.