розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Вільнянської міської ради Запорізької області на рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2022 року у складі судді Кононенко І. О. та постанову Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2023 року у складі колегії суддів: Кухаря С. В., Бєлки В. Ю., Онищенка Е. А.,

1. Описова частина

Короткий зміст заяви

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом дозакладу дошкільної освіти "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області (далі - ЗДО "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" ВМР Запорізької області), директора ЗДО "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" ВМР Запорізької області ОСОБА_2, третя особа - Вільнянська міська рада Запорізької області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з 13 листопада 2006 року вона перебуває у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді помічника вихователя.

29 жовтня 2021 року її було ознайомлено з повідомленням № 01-11/277 про обов`язкове профілактичне щеплення проти СOVID-19, з яким вона не погодилась.

08 листопада 2021 року відповідачем видано наказ № 302/к про відсторонення її від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати як невакцинованого працівника.

Вважала, що зазначений наказ є протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, містять ознаки дискримінації її прав та порушенням положень статей 22, 24, 28, 32, 43 Конституції України. Вважала незаконними постанову Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 (1096-2021-п) та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" (z1306-21) з огляду на те, що вони суперечать положенням Конституції України (254к/96-ВР) та нормам міжнародного права, оскільки запроваджують обмеження права на працю тих працівників, які відмовилися або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СOVID-19.

Ураховуючи викладене, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним та скасувати наказ від 08 листопада 2021 року № 302/к про відсторонення від роботи; поновити її на посаді помічника вихователя у ЗДО "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" ВМР Запорізької області; стягнути з ЗДО "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" ВМР Запорізької області середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по дату ухвалення рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ завідувача комунального дошкільного навчального закладу "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області ОСОБА_2 від 08 листопада 2021 року № 302/к про відсторонення від роботи помічника вихователя групи "Сонечко" ОСОБА_1 на час відсутності щеплення проти СOVID-19 без збереження заробітної плати.

Стягнуто з закладу дошкільної освіти "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83 032 грн 95 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відсторонення позивача від роботи відбулося з порушенням вимог трудового законодавства та здійснено за відсутністю правових та достатніх підстав для такого відсторонення. Суд вказав, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд. Про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником. Проте, оспорюваний наказ було прийнято відповідачем на підставі відмови ОСОБА_1 від отримання повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 29 жовтня 2021 року № 01-11/227, про що було складено акт від 01 листопада 2021 року, та до набрання 08 листопада 2021 року чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (z1306-21) , яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, дія якого наразі зупинена.

Крім того, суд першої інстанції зобов`язав відповідача виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки право позивачки на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 08 листопада 2021 року № 302/к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2023 року апеляційну скаргу Вільнянської міської ради Запорізької області задоволено частково.

Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2022 року змінено й викладено його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Апеляційний суд виходив із того, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачці дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки. Отже суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання відсторонення від роботи незаконним, проте помилилися щодо мотивів такого рішення.

При ухваленні рішенні апеляційний суд посилався на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У травні 2023 року Вільнянська міська рада Запорізької області подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2023 року й ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Підставами касаційного оскарження указаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і порушення норм процесуального права, вказував, що суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України), посилався на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (пункт 2 частини другої статті 389 ЦПК України).

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2023 року касаційне провадження у вказаній справі відкрито та витребувано цивільну справу № 314/5888/21 із Вільнянського районного суду Запорізької області.

У червні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 серпня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга обґрунтована посиланням на те, що суди попередніх інстанцій не врахували, що при винесенні оскаржуваного наказу відповідач діяв виключно в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України (254к/96-ВР) та чинними нормативно-правовими актами, зокрема, Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" (1645-14) ; наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" (z1306-21) ; постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОУЮ-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (1236-2020-п) . Правомірність дій директора ЗДО "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" ВМР Запорізької області ОСОБА_2 при відстороненні позивачки від роботи підтверджена проведеними перевірками правоохоронних органів та органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про працю України.

Судами не враховано висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 15 березня 2012 року у справі "Соломахін проти України" (заява № 24429/03), відповідно до яких порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання, а також висновки Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, відповідно до яких вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб, є виправданою.

Заявник вказує, що при здійсненні освітнього процесу відповідач та його керівництво зобов`язані неухильно дотримуватися вимог чинного законодавства щодо забезпечення здоров`я, безпеки вихованців та санітарно-епідеміологічного благополуччя учасників цього процесу, порядок здійснення яких визначено відповідними нормативно-правовими документами повноважних органів, статутними документами закладу, посадовими інструкціями працівників та іншими документами. На думку заявника, не відсторонення позивачки від виконання посадових обов`язків у зв`язку з відмовою від вакцинації та ненадання нею документів про наявність протипоказань для вакцинації становило безпосередню загрозу життю та здоров`ю дітей, які перебувають у закладі а також персоналу закладу. Отже, відсторонення позивачки було проведено з метою обмеження соціальних контактів невакцинованого працівника, з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз від поширення COVID-19, на підставі та у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу

У липні 2023 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від ОСОБА_1, у якому зазначено, що доводи касаційної скарги є безпідставними, а оскаржувані судові рішення першої та апеляційної інстанцій є мотивованими, законними й ґрунтуються на належних та допустимих доказах; судами вірно застосовано норми матеріального та процесуального права щодо спірних правовідносин. Просила касаційну скаргу Вільнянської міської ради Запорізької області залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_1 працевлаштована в закладі дошкільної освіти "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області на посаді помічника вихователя (а. с. 25-27, т. 1).

Повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 29 жовтня 2021 року № 01-11/227 ОСОБА_1 проінформовано, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Вказаними повідомленням ОСОБА_1 запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання та попереджено про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених документів (а. с. 151, т. 1).

З викладеними вимогами ОСОБА_1 була не згодна, в результаті чого працівниками відповідача було складено акт про відмову ОСОБА_1 від отримання повідомлення (попередження) про ознайомлення з листом-повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 від 29 жовтня 2021 року № 01-11/227 (а. с. 76, т. 1)

Згідно з наказом № 302/к "Про відсторонення від роботи" від 08 листопада 2021 року помічника вихователя групи "Сонечко" ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. З наказом про відсторонення ОСОБА_1 не погодилася, про що зробила запис у наказі (а. с. 150, т.1).

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційна скарга Вільнянської міської ради Запорізької області підлягає задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.

Відповідно до статті 15 ЦК України, частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі

№ 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України (254к/96-ВР) . Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Частиною першою статті 46 Кодексу законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Термін "законодавство" використовується у правовій системі в основному в значенні - сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року

№ 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін "законодавство". Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін "законодавство", який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) і законів України.

Статтею 68 Конституції України передбачено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України (254к/96-ВР) та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб").

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб").

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Частиною шостою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (267-2015-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90 (90-2020-п) ), Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази Міністерства охорони здоров`я України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення). Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (z1306-21) затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 (1096-2021-п) постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (1236-2020-п) (про встановлення карантину) було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" (4004-12) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (z0270-95) , зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (z0270-95) .

Однак, положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" (4004-12) . Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 (1096-2021-п) передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" і частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу".

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовлялися або ухилялися від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення були чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяли працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявлених за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяли визначити порядок його дій щодо такого працівника (пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання у право вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності" та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема для попередження поширення коронавірусу

SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів (підпункти 13.14, 14.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21). Проте у кожній подібній справі слід надати оцінку тому, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення було пов`язано із досягненням зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти вірусу COVID-19 підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить (пункт 14.3 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

У той же час відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності достатніх переконливих підстав. У кожному конкретному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід проводити оцінку загрози, яку потенційно при виконанні трудової функції може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (пункт 14.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі

Задовольняючи частково позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив із того, що відсторонення позивачки від роботи відбулося з порушенням вимог трудового законодавства та здійснено за відсутністю правових та достатніх підстав для такого відсторонення.

Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині підстав задоволення позову ОСОБА_1 в частині визнання незаконним та скасування наказу завідувача комунального дошкільного навчального закладу "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області ОСОБА_2 від 08 листопада 2021 року № 302/к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на час відсутності щеплення проти СOVID-19, суд апеляційної інстанції вважав, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачці дистанційної/надомної форми організації праці; суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Колегія суддів не погоджується із зазначеними висновками апеляційного суду, з огляду на таке.

У справі, яка переглядається, суди встановили, що позивачка є працівником дошкільного навчального закладу та займає посаду помічника вихователя.

Відповідно до посадової інструкції № 44, помічник вихователя дошкільного навчального закладу виконує, зокрема, вимоги і настанови лікаря, старшої медичної сестри, завідувача, пов`язані з охороною і зміцненням здоров`я дітей; дбає про особисту безпеку і здоров`я, а також про безпеку і здоров`я людей, що оточують, у процесі виконання будь-яких робіт чи під час перебування на території дошкільного навчального закладу (а. с. 143-145, т. 1).

Ураховуючи характер виконуваних помічником вихователя дошкільного навчального закладу обов`язків, які пов`язані з безпосереднім контактом із дітьми та забезпеченням їх догляду, а також з огляду на попередження позивача про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, спричиненого коронавірусом SARS-CoV-2, або надання медичного висновку щодо наявності протипоказань проти щеплення, та факт ухилення ОСОБА_1 від здійснення таких дій, відповідач (роботодавець) обґрунтовано, з дотриманням чинного законодавства, відсторонив її від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19.

Колегія суддів враховує, що ознайомлення позивачки 29 жовтня 2021 року із змінами до законодавства та встановленням обов`язку у роботодавця з 08 листопада 2021 року контролювати дотримання протиепідемічних заходів та відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, до яких належала позивачка, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, не свідчить про порушення прав ОСОБА_1 .

Навпаки, позивачка, будучи завчасно повідомленою про необхідність

до 05 листопада 2021 року пройти профілактичне щеплення проти COVID-19 або надати висновок лікаря про наявність протипоказань до такого щеплення, мала достатньо часу для надання відповідних документів роботодавцю задля дотримання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (z1306-21) , у редакції, яка набрала чинності з 08 листопада 2021 року.

Факт повідомлення позивачки про необхідність здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та факт її ухилення від зазначених дій не спростовується останньою, з огляду на доводи позовної заяви щодо обізнаності позивача про необхідність здійснення такого щеплення (надання їй 29 жовтня 2021 року на робочому місці повідомлення, з яким вона була незгодна, а тому відмовилася підписувати), а також щодо протиправності примусової вакцинації працівників та незаконності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня2021 року № 2153 "Про затвердження переліку професій, виробництв, та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" (z1306-21) , як такого, що порушує конституційні права людини та громадянина.

В даному випадку держава, передбачивши відсторонення від виконання роботи, зокрема помічника вихователя дошкільного навчального закладу, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси. Отже, тимчасове відсторонення позивачки від роботи можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення, недопущення поширення небезпечного коронавірусу, воно мало об`єктивні підстави та було виправданим. Таке обмеження переслідувало законні цілі, було тимчасовим та пропорційним.

Відомості про можливість встановлення для помічника вихователя дошкільного навчального закладу дистанційної чи надомної форми організації праці в матеріалах справи відсутні.

У цьому контексті колегія суддів також зауважує, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я, особливо в умовах пандемії можуть свідчити про невиконання державою позитивних зобов`язань із гарантування право кожної людини на життя. Держава зобов`язана здійснити ефективні заходи, зокрема правове регулювання та відповідну адміністративну практику, з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19. Через поширення хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей.

Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, не урахували усі обставини справи, у зв`язку із чим дійшли помилкових висновків, що відсторонення позивачки від роботи здійснено за відсутністю правових та достатніх підстав для такого відсторонення.

Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

З урахуванням наведеного, та ураховуючи, що у справі не вимагається збирання та додаткова перевірка чи оцінка доказів, обставини справи встановлені судами попередніх інстанцій повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Щодо розподілу судових витрат

Згідно з частинами першою, другою, тринадцятою статті 141 ЦПК України судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до підпункту "в" пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається, зокрема з резолютивної частини із зазначенням у ній розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, тому з неї на користь Вільнянської міської ради Запорізької області підлягає стягненню 5 120, 60 грн (1 488,60 +3 632) на відшкодування сплаченого судового збору у судах апеляційної та касаційної інстанцій.

Керуючись статтями 402, 403, 409, 412, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Вільнянської міської ради Запорізької області задовольнити.

Рішення Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2022 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 12 квітня 2023 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до закладу дошкільної освіти "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області, директора закладу дошкільної освіти "Ясла-садок № 6 "Дзвіночок" Вільнянської міської ради Запорізької області ОСОБА_2, третя особа - Вільнянська міська рада Запорізької області, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.