розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року у складі колегії суддів: Ратнікової В. М.,

Кирилюк Г. М., Левенця Б. Б.,

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства "ТВК" (далі - ДП "ТВК") про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов обґрунтований тим, що з 23 березня 2020 року вона працювала у ДП "ТВК" на посаді радника директора. Наказом від 23 березня 2020 року № 21/1-а позивачці до особового розпорядження змінено істотні умови праці, а саме запроваджено дистанційний режим роботи із визначенням робочого місця за її місцем проживання та встановленням робочих годин.

Позивачка зазначає, що 03 липня 2020 року на її адресу від відповідача засобами поштового зв`язку надійшов лист з доданим до нього наказом від 16 червня

2020 року № 40-а про зміну істотних умов праці, яким із 17 червня 2020 року скасовано наказ від 23 березня 2020 року № 21/1-а та зобов`язано позивачку з`явитись на робоче місце 18 червня 2020 року. Вказує, що була позбавлена можливості виконати наказ від 16 червня 2020 року № 40-а та з`явитись на робоче місце у визначену в ньому дату, оскільки дізналась про нього тільки 03 липня

2020 року. Таким чином, у зв`язку з відсутністю позивачки на роботі без поважних причин, наказом від 02 липня 2020 року № 45-к її звільнено із займаної посади згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

Звертає увагу суду, що у супровідному листі зазначено, що нібито вона була попереджена про зміни істотних умов праці по телефону, проте наголошує, що їй ні телефоном, ні електронною поштою не було повідомлено про наказ від 16 червня 2020 року № 40-а.

Отримавши наказ від 16 червня 2020 року № 40-а, вона направила доповідну записку новому керівнику ДП "ТВК" ОСОБА_2, в якій зазначала, зокрема, про несвоєчасність ознайомлення її із наказом від 16 червня 2020 року та про неузгодженість наказу із трудовим колективом.

01 серпня 2020 року засобами поштового зв`язку вона отримала відповідь на її доповідну записку, в якій зазначалось, що її було звільнено з роботи на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогули. Сам наказ про звільнення вона не отримувала та з його змістом не ознайомлена.

03 липня 2020 року вона отримала засобами поштового зв`язку копію наказу

від 16 червня 2020 року № 40-к "Про зміну істотних умов працівників",

але 02 липня 2020 року, не дочекавшись відповіді (доповідної), її було звільнено за прогули.

Вважає, що наказ про звільнення є незаконним і підлягає скасуванню. Крім того,

у зв`язку із звільненням вона втратила життєві орієнтири та перебуває в сильному нервовому стресі.

Уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 остаточно просила поновити її на роботі на посаді радника директора ДП "ТВК", стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у сумі 237 944,54 грн до дня поновлення її на роботі та стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано неправомірним наказ виконуючого обов`язки директора ДП "ТВК" ОСОБА_2 від 02 липня 2020 року № 45-К про звільнення ОСОБА_1 з посади радника директора ДП "ТВК" та поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 03 липня 2020 року. Стягнуто з ДП "ТВК" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 03 липня 2020 року до 14 грудня 2021 року включно в сумі 300 306,66 грн без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Стягнуто з ДП "ТВК" на користь

ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 3 000,00 грн. У решті вимог позов залишено без задоволення. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді радника директора ДП "ТВК" та стягнення середнього заробітку за один місяць у сумі 16 000,00 грн без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення мотивоване тим, що відповідачем у порушення вимог законодавства про працю не було повідомлено позивачку за два місяці про зміну істотних умов праці, викладених у наказі від 16 червня 2020 року № 40-а, а тому відсутність позивачки на робочому місці була зумовлена виключно неналежним повідомленням її про зміну істотних умов праці, причини відсутності її на робочому місці є поважними.

Постановою Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року апеляційну скаргу ДП "ТВК" задоволено. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що позивачку 16 червня 2020 року повідомлено телефоном та на електронну пошту про припинення дистанційної роботи та необхідність з`явитись на робочому місця 18 червня 2020 року. Проте,

з 18 червня до 02 липня 2020 року ОСОБА_1 на роботу до ДП "ТВК" не з`являлась, про причин своєї неявки не повідомляла. Факт відсутності позивачки на роботі у ДП "ТВК" 18, 19, 22, 23, 24, 30 червня 2020 року підтверджується складеними комісією актами та не заперечується самою позивачкою. Доказів відсутності позивачки на роботі з поважних причин ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції позивачкою не надано, тому наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади радника директора за прогули без поважних причин на підставі пункту 4 статі 40 КЗпП України (322-08) є законним, підстави для поновлення на роботі відсутні.

Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, обґрунтовуючи свої вимоги неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 18 січня 2018 року

у справі № 607/83/16, від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17, від 27 квітня 2021 року у справі № 461/8132/17.

У грудні 2022 року ДП "ТВК" подало до суду заперечення та відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, в яких просить відмовити у задоволенні касаційної скарги,

а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Позиція Верховного Суду

Статтею 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги у межах, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, оскільки це рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Встановлені судами обставини

Наказом в. о. директора ДП "ТВК" Лагойко Т. Ю. від 23 березня 2020 року № 24-к ОСОБА_1 з 23 березня 2020 року прийнято на постійну роботу до відділу адміністрації на посаду радника директора без випробувального терміну з окладом згідно з штатним розписом. Підставою для видачі наказу стала письмова заява ОСОБА_1 від 23 березня 2020 року (т. 1, а. с. 114).

23 березня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлена з посадовою інструкцією радника директора ДП "ТВК" (т. 1, а. с. 115-116).

В той же день за заявою ОСОБА_1 в. о. директора ДП "ТВК" Лагойко Т. Ю. видав наказ "Про зміну істотних умов праці працівників", відповідно до якого

із 23 березня 2020 року до особового розпорядження змінено істотні умови праці,

а саме: переведено на дистанційну роботу з можливістю віддаленого доступу до робочого комп`ютера та з дотриманням встановленого на підприємстві режиму праці з 08 год 00 хв до 14 год 45 хв та обідньою перервою з 12 год 00 хв до 12 год 30 хв ОСОБА_1 - радника директора та ОСОБА_3. - контролера. Визначено робоче місце працівників за їх місцем проживання. ОСОБА_4, адміністратора системи, зобов`язано створити для працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_3. умови для виконання ними своїх обов`язків в умовах дистанційної роботи (т. 1, а. с. 123).

24 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулася із заявою про тимчасову видачу їй трудової книжки для оформлення пенсії (т. 1, а. с. 124).

10 червня 2020 року змінився керівник ДП "ТВК". Наказом Фонду державного майна України від 09 червня 2020 року № 975 виконання обов`язків керівника

ДП "ТВК" покладено на ОСОБА_2

12 червня 2020 року ОСОБА_1 засобами електронного зв`язку з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 на електронну пошту ДП "ТВК" ІНФОРМАЦІЯ_2 направила звіт за період дистанційної роботи з 23 березня до 12 червня

2020 року (т. 1, а. с. 127-128).

За змістом звіту ОСОБА_1 у період з 23 березня 2020 року до 12 червня

2020 року виконала такі роботи:

- у взаємодії з юридичним фірмами "TOTUM" (адвокат Яськів Б.), "ФОРТІС" (адвокат Биков С. Г.) та адвокатом Чубаровим С. В. проведена юридична експертиза всіх правовстановлюючих документів ДП "ТВК" та розробка договорів;

- консультації з усіх судових справ за участю ДП "ТВК" (13 справ) та виконавчих проваджень;

- надано консультації з практичного застосування законодавства;

- представлення інтересів підприємства в установах, підприємствах та організаціях у м. Києві.

До звіту не долучено жодного документу, який би підтверджував виконання таких дій. За відомостями ДП "ТВК" ОСОБА_1 не видавалася довіреність на представництво інтересів підприємства.

16 червня 2020 року в. о. директора ДП "ТВК" ОСОБА_2. видав наказ № 40-а, яким із 17 червня 2020 року скасував наказ від 23 березня 2020 року № 21/1-к "Про зміну істотних умов праці працівників" (дистанційний режим роботи). Зобов`язано ОСОБА_1 та ОСОБА_3. з`явитися на робочому місці 18 червня 2020 року. Також зазначено про необхідність повідомити особисто телефоном та електронною поштою ОСОБА_1 - радника директора та ОСОБА_3. - контролера.

У графі "З наказом ознайомлені" навпроти ОСОБА_1 написано електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 та номер телефону НОМЕР_1 . Також зазначено дату та час повідомлення ОСОБА_1 про винесений наказ, а саме: 16 червня

2020 року о 15 год 34 хв (т. 1, а. с. 7).

18 червня 2020 року адміністративним помічником ОСОБА_5 на ім`я

в. о. директора ДП "ТВК" подано доповідну записку, відповідно до якої, на виконання вимог наказу від 16 червня 2020 року № 40-а, адміністративним помічником ОСОБА_5 16 червня 2020 року здійснено телефонні дзвінки раднику директора ОСОБА_1 за номером телефону НОМЕР_2 о 15 год

34 хв та ознайомлено ОСОБА_1 з наказом ДП "ТВК" від 16 червня 2020 року

№ 40-а, а також повідомлено її про необхідність з`явитися на робочому місці не пізніше 18 червня 2020 року. Також зазначено, що сканкопію наказу від 16 червня

2020 року № 40-а направлено на електронну пошту ОСОБА_1 18 червня

2020 року. ОСОБА_6 на робочому місці не з`явилася, на телефонні дзвінки, здійснені о 14:09 год та 14:25 год, не відповіла (т. 1, а. с. 136).

18 червня 2020 року в. о. директора ДП "ТВК" ОСОБА_2 видано наказ № 41-а "Щодо створення тимчасової комісії", відповідно до якого у зв`язку з невиходом на роботу радника директора ОСОБА_1 та контролера ОСОБА_3. створено тимчасову комісію із фіксації прогулів працівників підприємства в складі: юрисконсульта ОСОБА_7, адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8 (т. 1, а. с. 139).

18 червня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства

в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 1/Б про відсутність на робочому місці, відповідно до якого 18 червня 2020 року радник директора ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці протягом усього дня без попередження відсутності

з 08 год 00 хв до 15 год 00 хв (т. 1, а. с. 140).

19 червня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства

в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 2/Б про відсутність на робочому місці, відповідно до якого 19 червня 2020 року радник директора ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці без попередження відсутності з 08 год 00 хв до 15 год 00 хв (т. 1, а. с. 141).

22 червня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства

в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 3/Б про відсутність на робочому місці, відповідно до якого 22 червня 2020 року радник директора ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці без попередження відсутності з 08 год 00 хв до 15 год 00 хв (т. 1, а. с. 142).

22 червня 2020 року ДП "ТВК" направлено ОСОБА_1 лист, в якому зазначалося, що відповідно до наказу від 16 червня 2020 року № 40-к "Про зміни істотних умов працівників" у ДП "ТВК" з 17 червня 2020 року скасовано режим дистанційної роботи, про що її повідомлено телефоном. У зв`язку з тим, що вона була відсутня на роботі 18 червня 2020 року, ОСОБА_1 просили надати пояснення щодо причин її неявки на роботу та надати документальне підтвердження відсутності на роботі

з поважних причин. До листа долучено копію наказу від 16 червня 2020 року № 40 (т. 1, а. с. 143).

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримала лист ДП "ТВК" від 22 червня 2020 року -

01 липня 2020 року (т. 1, а. с. 137-138).

23 червня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства

в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 4/Б про відсутність на робочому місці, відповідно до якого 23 червня 2020 року радник директора ОСОБА_1 відсутня на робочому місці без попередження відсутності з 08 год 00 до 15 год 00 хв (т. 1,

24 червня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства

в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 5/Б про відсутність на робочому місці, відповідно до якого 24 червня 2020 року радник директора ОСОБА_1 відсутня на робочому місці без попередження відсутності з 08 год 00 хв до 15 год 00 хв (т. 1,

30 червня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства

в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 6/Б про відсутність на робочому місці, відповідно до якого 30 червня 2020 року радник директора ОСОБА_1 відсутня на робочому місці без попередження відсутності з 08 год 00 хв до 15 год 00 хв (т. 1,

02 липня 2020 року комісією із фіксації прогулів працівників підприємства в складі: юрисконсульта ОСОБА_7., адміністративного помічника ОСОБА_5, контролера ОСОБА_8, складено акт № 3/П відповідно до якого станом на 02 липня 2020 року радник директора ОСОБА_1 не надала відповіді, пояснень щодо відсутності її на робочому місці з 18 червня 2020 року до 30 липня 2020 року. Також зазначено, що повідомлення від 22 червня 2020 року ОСОБА_1 проігноровано, а тому комісія вважала, що радник директора ОСОБА_1 відмовилася надавати пояснення щодо причин її відсутності на робочому місці (т. 1, а. с. 147).

02 липня 2020 року в. о. директора ДП "ТВК" ОСОБА_2. видано наказ № 45-к "Про звільнення радника директора ОСОБА_1 за прогули без поважних причин", пункт 4 статті 40 КЗпП України. Підстави: акт від 18 червня 2020 року № 1/Б; акт

від 19 червня 2020 року № 2/Б; акт від 22 червня 2020 року № 3/Б; акт від 23 червня 2020 року № 4/Б; акт від 24 червня 2020 року № 5/Б; акт від 30 червня 2020 року

№ 6/б; акт від 02 липня 2020 року № 3/П про відмову ОСОБА_1 надати пояснення (т. 1, а. с. 148).

02 липня 2020 року ДП "ТВК" направлено ОСОБА_1 лист, в якому зазначалося, що 02 липня 2020 року наказом № 45-к її звільнено. У зв`язку з цим їй необхідно ознайомитися із розрахунком виплат всіх сум, що їй належать (т. 1, а. с. 12).

03 липня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до в. о. директора ДП "ТВК"

з доповідною запискою, в якій зазначала, що лише 03 липня 2020 року засобами поштового зв`язку вона отримала копію наказу від 16 червня 2020 року № 40-а "Про зміну істотних умов праці працівників", проте виконати наказ та вийти на роботу 18 червня 2020 року вона не має можливості, оскільки він стосується минулого часу та вона не була ознайомлена з ним своєчасно. Також у доповідній записці зазначає, що засобами електронного зв`язку та в телефонному режимі її не повідомлено про винесений 16 червня 2020 року наказ № 40-а (т. 1, а. с. 8-10).

20 липня 2020 року на доповідну записку ОСОБА_1 ДП "ТВК" надано відповідь,

в якій зазначалося, що ОСОБА_1 не виконала вимог наказу керівника підприємства та не з`явилася на робочому місці, незважаючи на те, що була належно повідомлена про необхідність перебування на роботі. Зазначено, що на підставі актів про її відсутність на роботі її звільнено за прогули на підставі

пункту 4 статті 40 КЗпП України (т. 1, а. с. 14-15).

Правове обґрунтування

Статтею 21 КЗпП України встановлено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Під істотними умовами праці розуміють (частина третя статті 32 КЗпП України):

- системи та розміри оплати праці, тобто розмір тарифної ставки або окладу (посадового окладу), доплати, премії, надбавки, заохочувальні й компенсаційні виплати, оплата роботи в нічний і надурочний час, у святкові, неробочі та вихідні дні;

- пільги, які надаються згідно зі статутом підприємства, установи, організації та колективним договором;

- режим роботи, який містить, зокрема, час початку й закінчення робочого дня (зміни), тривалість робочого дня (зміни) і робочого тижня, кількість змін на добу; час надання обідньої перерви та її тривалість; вихідні дні тощо; встановлення або скасування неповного робочого часу,

- суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад та інше.

Перелік умов праці, які є істотними, не є вичерпним. Істотні умови праці можуть бути передбачені як трудовим договором, так і визначатися локальними документами на підприємстві (в установі, організації) - у колективному договорі, правилах внутрішнього трудового розпорядку, штатному розписі, положенні про оплату праці та інше.

Отже потрібно розрізняти істотні умови праці та форми організації праці.

Постановою від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, який неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року).

Пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України від 17 березня 2020 року № 530-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" (530-20) , який набрав чинності 17 березня 2020 року, установлено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) роботодавець може доручити працівникові,

у тому числі державному службовцю, службовцю органу місцевого самоврядування, виконувати протягом певного періоду роботу, визначену трудовим договором, вдома, а також надавати працівнику, у тому числі державному службовцю, службовцю органу місцевого самоврядування, за його згодою відпустку. Законом України від 30 березня 2020 року № 540-IX (540-20) "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби

(COVID-19)", який набрав чинності 02 квітня 2020 року, статтю 60 КЗпП України викладено у такій редакції:

"Стаття 60. Гнучкий режим робочого часу

За погодженням між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом для працівника може встановлюватися гнучкий режим робочого часу на визначений строк або безстроково як при прийнятті на роботу, так і згодом.

На час загрози поширення епідемії, пандемії та/або на час загрози військового, техногенного, природного чи іншого характеру умова про дистанційну (надомну) роботу та гнучкий режим робочого часу може встановлюватися у наказі (розпорядженні) власника або уповноваженого ним органу без обов`язкового укладення у письмовій формі трудового договору про дистанційну (надомну) роботу.

Гнучкий режим робочого часу - це форма організації праці, якою допускається встановлення режиму роботи, що є відмінним від визначеного правилами внутрішнього трудового розпорядку, за умови дотримання встановленої денної, тижневої чи на певний обліковий період (два тижні, місяць тощо) норми тривалості робочого часу.

Гнучкий режим робочого часу може передбачати:

1) фіксований час, протягом якого працівник обов`язково повинен бути присутнім на робочому місці та виконувати свої посадові обов`язки; при цьому може передбачатися поділ робочого дня на частини;

2) змінний час, протягом якого працівник на власний розсуд визначає періоди роботи в межах встановленої норми тривалості робочого часу;

3) час перерви для відпочинку і харчування.

Облік робочого часу забезпечується власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом.

Гнучкий режим робочого часу, як правило, не застосовується на безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях, при багатозмінній організації роботи, а також в інших випадках, обумовлених специфікою діяльності, коли виконання обов`язків працівником потребує його присутності в чітко визначені правилами внутрішнього трудового розпорядку години роботи (торгівля, побутове обслуговування населення, вантажно-розвантажувальні роботи, робота транспорту тощо) або коли такий режим є несумісним з вимогами щодо безпечних умов праці.

У разі виробничо-технічної необхідності та/або для виконання невідкладних чи непередбачуваних завдань власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган може тимчасово (на термін до одного місяця протягом календарного року) застосовувати до працівників, яким установлено гнучкий режим робочого часу, загальновстановлений на підприємстві, в установі, організації графік роботи. При цьому норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.

У разі відрядження на працівника поширюється режим робочого часу того підприємства (установи, організації), до якого (якої) його відряджено.

Застосування гнучкого режиму робочого часу не тягне за собою змін в нормуванні, оплаті праці та не впливає на обсяг трудових прав працівників.

Дистанційна (надомна) робота - це така форма організації праці, коли робота виконується працівником за місцем його проживання чи в іншому місці за його вибором, у тому числі за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, але поза приміщенням роботодавця.

При дистанційній (надомній) роботі працівники розподіляють робочий час на свій розсуд, на них не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, якщо інше не передбачено у трудовому договорі. При цьому загальна тривалість робочого часу не може перевищувати норм, передбачених статтями 50 і 51 цього Кодексу.

Виконання дистанційної (надомної) роботи не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників.

Водночас, якщо працівник і роботодавець письмово не домовились про інше, дистанційна (надомна) робота передбачає оплату праці в повному обсязі та

в строки, визначені діючим трудовим договором".

Наведені зміни набрали чинності 02 квітня 2020 року, тобто після укладення

23 березня 2020 року трудового договору з позивачкою.

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно

і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно з частиною першою статті 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (постанова Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року

у справі № 761/30967/15-ц).

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4

статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.

Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.

Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа передбачених ЦПК України (1618-15) .

Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, незалежних від волі самого працівника обставин, які виключають вину працівника.

Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Частиною першою статті 148 КЗпП України визначено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

У статті 149 КЗпП України визначено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Така процедура є однією з гарантій недопущення безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Проте, правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не

є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.

Згідно зі статтями 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Апеляційний суд, установивши, що позивачку 16 червня 2020 року повідомлено телефоном та шляхом направлення на її електронну пошту копії наказу про припинення дистанційної роботи і про необхідність з`явитися на робоче місце

18 червня 2020 року, проте з 18 червня до 02 липня 2020 року ОСОБА_1 на роботу до ДП "ТВК" не з`являлася, причин своєї неявки на роботу не повідомляла, факт відсутності позивачки на роботі 18, 19, 22, 23, 24, 30 червня 2020 року підтверджується складеними комісією актами та не заперечується самою позивачкою, дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивачки з посади радника директора за прогули без поважних причин на підставі пункту 4

частини першої статті 40 КЗпП України здійснено з дотриманням вимог трудового законодавства.

Встановивши правомірність проведеного звільнення ОСОБА_1 із займаної посади радника директора і відсутність правових підстав для поновлення позивачки на роботі, апеляційний суд правильно відмовив у задоволенні інших вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, які є похідними від вимоги про поновлення на роботі.

Суд апеляційної інстанції правомірно не погодився із висновками суду першої інстанції про те, що відсутність позивачки на робочому місці зумовлено виключно неналежним повідомленням її про зміну істотних умов праці, оскільки, по-перше, зміна організації форми роботи з дистанційної на звичайну не змінює істотної умови праці, по-друге, позивачкою не доведено, що умови її трудового договору передбачали виключно дистанційну форму організації роботи.

Розмежування істотних умов праці від змін у формі організації праці

Наказ від 23 березня 2020 року "Про зміну істотних умов праці працівників", яким визначено для двох працівників, у тому числі для ОСОБА_1 дистанційний режим роботи, видано на підставі заяви ОСОБА_1, обґрунтованої особистими обставинами, а саме: потребою у догляді батьків, тобто умови праці на посаді радника директора на час прийняття на роботу ОСОБА_1 не передбачали, що на цій посаді робота виконується дистанційно. ОСОБА_1 встановлено режим дистанційної роботи за її заявою на певний період часу до особового розпорядження (наказу), тобто роботодавець тимчасово дозволив позивачці працювати дистанційно, проте у зв`язку з виробничою необхідністю,

з метою належного функціонування виробничих процесів та забезпечення діяльності підприємства, поетапного зняття карантину та повернення до функціонування підприємств регіону, відновлення роботи транспорту скасував наказ про дистанційну роботу та повідомів про це позивачку, що підтверджується наявними у справі доказами.

Отже, припинення дистанційної форми роботи не свідчить про зміну в організації виробництва і праці, що мало б наслідком зміну істотних умов праці позивачки та необхідність завчасного її повідомлення відповідно до вимог статті 32 КЗпП України.

Формулювання назви наказу від 23 березня 2020 року № 21/1-к у його заголовку "Про зміну істотних умов праці працівників", так і назви наказу від 16 червня

2020 року № 40-а не змінює правової природи цих наказів як таких, якими для двох працівників підприємства, а саме: ОСОБА_1 та ОСОБА_3. за їхніми заявами тимчасово запроваджувалась дистанційна форма організації роботи.

Водночас на час видання наказу про дистанційну роботу законодавством не було передбачено такої форми організації праці, як дистанційна робота, а лише установлено можливість виконувати протягом певного періоду роботу, визначену трудовим договором, вдома.

Аргументи позивачки про те, що вона не знала про скасування наказу про дистанційну роботу, Верховним Судом оцінюються критично, оскільки позивачка не вказала як, виконуючи дистанційну роботу, після 18 червня 2020 року вона комунікувала з роботодавцем та виконувала свої посадові обов`язки, враховуючи, що її посадовими обов`язками передбачено забезпечення контролю за дотримання співробітниками трудової та виробничої дисципліни підприємства, а також правил і норм охорони праці, вимог техніки безпеки і протипожежної безпеки; інформування співробітників і контроль за виконанням ними розпоряджень, наказів та доручень директора підприємства, доповідь директору про всі наявні в роботі підприємства недоліки, а також надання пропозицій щодо їх усунення.

Доводи позивачки про сумлінне виконання обов`язків радника директора

в дистанційному режимі також Верховним Судом оцінюються критично, оскільки

в матеріалах справи наявний лише один звіт позивачки за період дистанційної роботи з 23 березня до 12 червня 2020 року, іншої інформації про виконувану роботу позивачкою матеріали справи не містять.

У зв`язку з наведеним Верховний Суд погоджується з правомірністю звільнення позивачки за прогули на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки матеріали справи містять підтвердження факту прогулів позивачки 18, 19, 22, 23, 24, 30 червня 2020 року. Скасування роботодавцем такої форми організації роботи, як дистанційна, встановленої на певний період часу, не змінює істотних умов праці, тому при зміні форми організації праці норми частини третьої статті 32 КЗпП України не підлягають застосуванню.

Щодо визначення робочого місця

Доводи касаційної скарги про те, що роботодавцем не визначено місце роботи позивачки, підлягають відхиленню з огляду на таке.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 3 Закону України "Про зайнятість населення" робоче місце - місце (приміщення), на якому працівник постійно чи тимчасово перебуває в процесі трудової діяльності і яке визначене, зокрема на підставі трудового договору (контракту).

Згідно з частиною першою статті 93 ЦК України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

За загальним правилом, місцезнаходженням підприємства, установи, організації збігається з місцем його виробничої діяльності. Але на деяких підприємствах

з особливим характером роботи їх місцезнаходження не збігається з місцем розташування об`єктів і територій, на яких фактично виконують роботу працівники, тобто дільниці можуть бути розташовані за межами населеного пункту, в якому знаходиться офіс підприємства.

Відповідно до пункту 2.3 Статуту ДП "ТВК" місцезнаходження підприємства:

вул. Базова, 21, смт Авангард, Овідіопольський район, Одеська область, 67806.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична особа, ДП "ТВК", знаходиться за адресою: вул. Базова, 21, смт Авангард, Овідіопольський район, Одеська область, 67806. У відповідача немає відокремлених підрозділів, а тому робочим місцем є місцезнаходження виробничої діяльності цієї юридичної особи.

Отже, робоче місце ОСОБА_1 знаходилося за місцезнаходженням ДП "ТВК" - вул. вул. Базова, 21, смт Авангард, Овідіопольський район, Одеська область.

За твердженнями самої позивачки, вона з 23 березня 2020 року (дня прийняття на роботу), ніколи на підприємстві не була.

Твердження про те, що надані відповідачем акти про прогули є сфальшованими, не підтверджені та ґрунтуються на припущеннях, тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Щодо доводів касаційної скарги про неврахування висновків Верховного Суду

У касаційній скарзі заявник вказує на те, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 18 січня 2018 року у справі № 607/83/16, від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17, від 27 квітня 2021 року у справі № 461/8132/17.

У справі № 607/83/16 вирішуючи спір про визнання неправомірними змін істотних умов праці та їх поновлення, Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність порушених трудових прав позивача

у зв`язку зі змінами істотних умов його праці, оскільки позивачу доведено до відома за 2 місяці про запровадження відповідних змін та повідомлено про переведення на менший обсяг роботи у зв`язку з різким зменшенням контингенту студентів, які зараховувалися на навчання у відповідному році, кількість яких

і формує відповідне навантаження викладачів, їх заробітну плату та ставку, тобто відповідачем у визначеному законом порядку доведено зміни в організації виробництва.

У справі № 489/1609/17 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про поновлення позивача на роботі, звільненого з посади на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, через те, що позивачем доведено належними та допустимим доказами виконання роботи саме у м. Миколаєві, адже роботодавцем не визначено, відповідно до статті 29 КЗпП України, що є робочим місцем позивача як менеджера зі збуту та його місцезнаходження, отже сам факт порушення трудової дисципліни відсутній, тому не може бути поставлено в провину працівнику відсутність на робочому місці.

У справі № 461/8132/17 Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову у зв`язку з недоведенням вини позивача і накладення на нього дисциплінарних стягнень, оскільки оспорювані накази не містять чітких формулювань суті та обставин допущеного позивачем проступку, відсутні докази вини позивача та наявності причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і неналежним виконанням покладених на позивача трудових обов`язків, а містяться лише загальні, а не конкретні посилання на порушення останнім положень трудового договору та Положення у частині забезпечення загального керівництва економічною, фінансовою, господарською діяльністю регіональної філії.

Натомість у справі, яка переглядається, встановлено, що відповідачка вчинила прогули без поважних причин, факти відсутності на робочому місці не спростовані та не доведено виконання у цей період обов`язків, передбачених посадовою інструкцією.

Посилання у касаційній скарзі на те, що оскаржуване рішення не відповідає правовим висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 18 січня

2018 року у справі № 607/83/16, від 08 травня 2019 року у справі № 489/1609/17, від 27 квітня 2021 року у справі № 461/8132/17, Верховний Суд визнає необґрунтованими, оскільки у наведених заявницею як приклади неоднакового застосування норм права, встановлені інші фактичні обставини, ніж встановлені

у справі, що переглядається, а тому висновки у цих справах не можуть бути прикладами застосування норм матеріального права, які підлягали врахуванню при постановленні оскаржуваних рішень.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що реалізація положень частини четвертої статті 263 ЦПК України полягає у тому, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосуванні відповідних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду лише у справах, у яких відносини є подібними.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення правових висновків, викладених у зазначених постановах Верховного Суду (пункт 1

частини другої статті 389 ЦПК України), є необґрунтованими.

Аргументи про те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, не знайшли свого підтвердження. Фактично аргументи касаційної скарги про те, що суд визнав встановленим факт, який належними та допустимими доказами не підтверджується, зводяться до переоцінки доказів у справі, а тому відхиляються Верховним Судом, оскільки за статтею 400 ЦПК України такі дії виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції при перегляді рішень судів першої та/або апеляційної інстанцій.

Вирішуючи спір, апеляційний суд повно та всебічнодослідив наявні у справі докази

і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, у результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права, тому підстав для його скасування не встановлено.

Враховуючи, що касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 389 ЦПК України, і передбачених частиною третьою

статті 400 ЦПК України підстав для виходу за межі доводів та вимог касаційної скарги Верховним Судом не встановлено, так і не встановлено обставин, за яких відповідно до частини першої статті 411 ЦПК України судове рішення підлягає скасуванню, тому касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення,