на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року у справі № 674/1604/21 (провадження № 61-7038св22) за позовом ОСОБА_1 до Дунаєвецького закладу дошкільної освіти № 5 "Усмішка" Дунаєвецької міської ради Хмельницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України викладаю письмову думку, оскільки не погоджуюся з мотивувальною і резолютивною частинами постанови Верховного Суду у цій справі.

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Дунаєвецького закладу дошкільної освіти № 5 "Усмішка" Дунаєвецької міської ради Хмельницької області (далі - Дунаєвецький ЗДО № 5 "Усмішка") про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позову посилалася на таке.

Вона працює вихователем у Дунаєвецькому ЗДО № 5 "Усмішка".

03 листопада 2021 року повідомленням № 17 її було попереджено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

Надалі у неї неодноразово вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

05 листопада 2021 року наказом директора Дунаєвецького ЗДО № 5 "Усмішка" № 38 її було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24 грудня 2020 року № 3018 затверджена Дорожня карта з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09 лютого 2021 року № 213) (далі - Дорожня карта). Положеннями цієї Дорожньої карти закріплено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Вакцинуватись чи ні вирішує пацієнт, оскільки це його право, а не обов`язок.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було прийнято рішення про затвердження переліку професій.

В Україні не запроваджено надзвичайний стан, а тому обмеження є незаконними.

Вважала наказ від 05 листопада 2021 року № 38 про її відсторонення від роботи незаконним, таким, що не відповідає чинному законодавству та грубо порушує її трудові права.

З урахуванням наведеного позивачка просила скасувати наказ від 05 листопада 2021 року № 38 про відсторонення її від роботи та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 листопада 2021 року до дня допущення до роботи.

Короткий зміст судових рішень

Рішенням Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Хмельницького апеляційного суду від 21 червня 2022 року, у позові відмовлено.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що порушення права позивачки на працю, визначеного статтею 43 Конституції України, не відбулось, оскільки за нею збережено робоче місце, трудовий договір не припинений. Обмеження трудових прав ОСОБА_1 було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Короткий зміст касаційної скарги та аргументів інших учасників справи

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 21 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

На обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що суди не звернули уваги, що законні підстав для відсторонення її від роботи відсутні та недотриманий встановлений законом порядок відсторонення від роботи у випадку відмови (ухилення) від вакцинації. Помилковим є посилання у спірному наказі на норму частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб"(далі - Закон № 1645-ІІІ (1645-14) ) без врахування частини шостої статті 12 цього ж Закону. Відповідач у наказі не зазначив про відмову (ухилення) позивачки від вакцинації як підставу його винесення, а висновки суду апеляційної інстанції щодо відмови не підтверджуються належними доказами.

Крім того, такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження роботодавця, нормами статті 46 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) не передбачено, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема статтею 46 КЗпП України.

Її відсторонення відбулось без належних на те правових підстав, зокрема відсутності у Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який був чинним на момент винесення оспорюваного наказу, її професії.

Суди повністю проігнорували статті 7, 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" (далі - Закон № 4004-XII (4004-12) ), які передбачають порядок відсторонення та відповідно до частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІповинні застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону необхідно застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Отже, встановлення обмеження права на працю підзаконним актом суперечить як Конституції України (254к/96-ВР) , так і законам України.

Також помилковим є посилання на практику Європейського суду з прав людини та Верховного Суду, оскільки така не є релевантною.

Єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень, які можуть бути введені наказом головною державного санітарного лікаря України, є Календар профілактичних щеплень в Україні, а Міністерство охорони здоров`я України, відповідно до частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ, може встанови лише перелік професій чи виробництв в рамках Календаря профілактичних щеплень.

Судові рішення оскаржуються з підстав неврахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, відсутності висновку Верховного Суду про застосування норм права у подібних правовідносинах.

У відзиві на касаційну скаргу Дунаєвецький ЗДО № 5 "Усмішка" просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

На обґрунтування відзиву посилається на те, що для законності підстав відсторонення від роботи достатньо, щоб був дотриманий порядок, передбачений сукупністю норм, визначених статтею 46 КЗпП України та підпунктом 2 пункту 46-1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (1236-2020-п) (далі - Постанова № 1236).

Всі вакцини проти COVID-19, які використовуються в Україні, були схвалені Всесвітньою організацією охорони здоров`я для екстреного застосування, є безпечними та ефективними.

Твердження про те, що суди надали неправильну оцінку порушенню (обмеженню) конституційного права на працю позивачки, яке передбачено статтею 43 Конституції України, є недоречними, оскільки за позивачкою зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, а обмеження позивачки було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.

Короткий зміст та мотиви постанови суду касаційної інстанції

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року та постанову Хмельницького апеляційного суду від 21 червня 2022 року залишено без змін.

Переглядаючи судові рішення у цій справі Верховний Суд керувався висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 та виходив з таких міркувань.

Щодо проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 відповідно до закону, то суд касаційної інстанції посилався на частини шосту та сьому статті 12 Закону № 1645-ІІІ,згідно з якими повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків. Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Верховний Суд зазначив, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (див.: пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Щодо відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, на підставі закону, суд касаційної інстанції керувався статтею 46 КЗпП України, пунктами "б", "г" статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статтями 1, 11, 12 Закону № 1645-ІІІ, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (z1306-21) , яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153), постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 (1096-2021-п) , якою доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6 (далі - Постанова № 1236), Законом № 4004-XII (4004-12) та Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом Міністерством охорони здоров`я (далі - МОЗ) від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Відповідно до встановлених обставин справи та оцінивши доводи касаційної скарги, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (див.: пункт 11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Щодо законності ненарахування працівникові заробітної плати впродовж строку відсторонення від роботи, Верховний Суд відповідно до статті 1 Закону України "Про оплату праці" дійшов висновку, що оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (див.: пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Чи переслідувало втручання у право позивачки на повагу до її приватного життя легітимну мету, що випливає зі змісту пункту 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, то враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, щодо законності проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, правомірності відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, Верховний Суд під час вирішення цієї справи не вважав за необхідне окремо наводити мотиви цих обставин, які є ідентичними у всіх справах розглядуваної категорії.

Щодо пропорційності втручання у приватне життя, то Верховний Суд виходив із критеріївоцінки пропорційності, які сформулювала Велика Палата Верховного Суду у пункті 14.9 постанови від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21. Зокрема, вказав, що потрібно враховувати такі обставини:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням".

Застосувавши наведені критерії оцінки пропорційності у приватне життя позивачки, Верховний Суд врахував встановлення судами, що позивачка працює вихователем Дунаєвецького ЗДО № 5 "Усмішка" та належить до працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Наказом директора Дунаєвецького ЗДО № 5 "Усмішка" від 05 листопада 2021 року № 38 відсторонено від роботи ОСОБА_1, вихователя, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати.

Наказ про відсторонення позивачки від роботи видано на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ, наказу МОЗ № 2153, пункту 41-6 Постанови № 1236.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства та враховуючи, що ОСОБА_1 є працівником, яка виконує трудові обов`язки у закладі освіти на посаді, яка пов`язана з об`єктивною необхідністю контактувати на роботі з іншими людьми, то роботодавець обґрунтовано відсторонив її від роботи.

Держава зобов`язана здійснити ефективні заходи - зокрема, правове регулювання та відповідну адміністративну практику - з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19. Через поширення хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей, фундаментальні конституційні цінності.

Застосовуючи стандарт переваги більш вагомих доказів, суд апеляційної інстанції зробив обґрунтований та цілком очевидний висновок, що принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до його приватного життя не було порушено в результаті відсторонення його від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 на час до моменту, коли буде усунено причини такого відсторонення. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (його бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до його приватного життя.

У цій справі позивачка не довела, а суд не встановив обставин, які

б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивачки від роботи становило непропорційне втручання у його приватне життя.

Об`єктивно оцінюючи загрозу, яку потенційно може нести невакцинований працівник, Верховний Суд дійшов висновку, що таке індивідуальне обмеження,

а саме: тимчасове відсторонення невакцинованого працівника, відповідає загальновизнаному пріоритету захисту здоров`я суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19.

Підстави та мовити окремої думки

Суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Усвідомлюючи, що відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) є обов`язковими для вирішення аналогічних справ, проте викладаю окрему думку, яка співпадає з окремою думкою суддів Великої Палати Верховного Суду у справі №130/3548/21, (провадження № 14-82цс22).

Зазначаю також таке.

Згідно з постановою від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата дійшла висновку, що проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, ґрунтується на вимогах закону.

Проаналізувавши законодавство, підзаконні нормативно-правові акти, Велика Палата ВС зазначила, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дають можливість працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві - визначити порядок дій щодо такого працівника.

З огляду на мотиви і висновки зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду у справах вказаної категорії рішення про правомірність відсторонення від роботи невакцинованих працівників має ухвалити суд.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини (частини перша і друга статті 27 Конституції України).

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам(частина третя статті 28 Конституції України).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України).

Необхідно зазначити, що людина та громадянин, їх конституційні права і свободи є об`єктами національної безпеки.

Невід`ємне право на життя, право на повагу до гідності та право на працю як конституційні права і свободи людини і громадянина разом з іншими конституційними правами є основою правового статусу, як конституційні права мають найвищий юридичний захист.

Питання найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод пов`язане з питанням обмеження прав і свобод людини і громадянина (стаття 64 Конституції України).

У Рішенні від 24 квітня 2018 року № 3-р/2018 Конституційний Суд України констатував, що право людини на повагу до її гідності, як і її право на життя, є невідокремним, невідчуженним, непорушним та підлягає безумовному захистові з боку держави.

У Рішенні від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 Конституційний Суд України наголошував, що людську гідність необхідно трактувати як право, гарантоване статтею 28 Конституції України, і як конституційну цінність, яка наповнює сенсом людське буття, є фундаментом для усіх інших конституційних прав, мірилом визначення їх сутності та критерієм допустимості можливих обмежень таких прав. Наведене опосередковано підтверджується унікальним значенням людської гідності в Конституції України (254к/96-ВР) , за якою, зокрема, людина її життя і здоров`я, честь і гідність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах (стаття 21); кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України (254к/96-ВР) та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (частина перша статті 68).

Людина є скарбом Природи, звідки й походять притаманні людині за народженням права і свободи, тобто ті, що природні. Людська гідність як джерело всіх прав і свобод людини та їх основа є однією із засадничих цінностей українського конституційного ладу. Із статті 3 Конституції України випливає обов`язок держави забезпечувати охорону та захист людської гідності. Такий обов`язок покладено на всіх суб`єктів публічної влади. Верховна Рада України, ухвалюючи закони, має гарантувати належний захист та реалізацію прав і свобод людини, що є однією з умов забезпечення людської гідності як природної цінності. Своєю чергою, суди мають тлумачити юридичні норми так, щоб під час їх застосування це не завдавало шкоди людській гідності (абзац другий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 16 вересня 2021 року № 6- рІІ)/2021).

Враховуючи ці юридичні позиції Конституційного Суду України необхідно підкреслити, що людська гідність є тлумачним принципом для обсягу конституційних прав та відіграє важливу роль у визначенні їх обмежень.

У цій справі питання відсторонення від роботи стосується обмеження права на працю.

Відповіднодо пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

УРішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" (294-20) Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України (254к/96-ВР) . Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (пункт 3.2. мотивувальної частини).

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Згідно зі статтею 3 Закону № 1645-ІІІ Кабінет Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб:

розробляє і здійснює відповідні державні цільові програми;

забезпечує фінансування та матеріально-технічне постачання закладів охорони здоров`я, органів державної санітарно-епідеміологічної служби, підприємств, установ та організацій, залучених до проведення заходів і робіт, пов`язаних з ліквідацією епідемій, координує проведення цих заходів і робіт;

координує та спрямовує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади;

укладає міжурядові договори;

розробляє та затверджує перелік товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-2019);

розробляє та затверджує перелік товарів, що мають істотну соціальну значущість;

встановлює граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі товарами протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та/або товарами, що мають істотну соціальну значущість, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки;

встановлює під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, заборону скуповування та перепродажу за цінами, що перевищують встановлені граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, та/або товарів, що мають істотну соціальну значущість;

вирішує інші питання у межах повноважень, визначених законом.

Отже, Кабінет Міністрів у межах своїх повноважень, вживаючи заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, створює відповідні умови для їх здійснення, проте не має повноважень визначати права і свободи людини і громадянина та встановлювати їх обмеження.

Постановою № 1236 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 30 квітня 2023 року на території України встановлено карантин. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 (1096-2021-п) доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII (4004-12) та Інструкції № 66.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 1 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" з подальшими змінами.

Згідно з частиною першою статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Оскільки праву на працю належить найвищий конституційний захист, то відсторонення від роботи є обмеженням цього конституційного права, отже, має здійснюватися відповідно до закону, а не згідно з підзаконним актом.

Відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від щеплення протиCOVID-19 не передбачене законом (статтею 46 КЗпП України), а передбачене підзаконними актами ( постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 (1096-2021-п) , наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153).

З огляду на викладені норми Конституції України (254к/96-ВР) , Закону № 1645-ІІІ (1645-14) , статті 46 КЗпП України та юридичні позиції Конституційного Суду України відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою працівника від щеплення протиCOVID-19 на підставі підзаконного акта не відповідає пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України, а також немає підстав стверджувати, що на час виникнення спірних правовідносин існував закон, який передбачав обов`язкове щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України та МОЗ є підзаконними актами, тому ними не могли запроваджуватись додаткові обмеження прав працівників, зумовлених непроходженням обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України (254к/96-ВР) має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України (254к/96-ВР) і повинні відповідати їй. Норми Конституції України (254к/96-ВР) є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України (254к/96-ВР) гарантується.

Згідно з юридичними позиціями Конституційного Суду України "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010); "принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності" (абзац шостий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 20 грудня 2017 року № 2-р/2017).

Верховенство права передбачає законність, основану на визнанні та беззастережному прийнятті найвищої цінності людини, її убезпеченні від свавілля від владних інституцій та їх посадових осіб.

Юридична визначеність як принцип (елемент) верховенства права передбачає, зокрема, що текст норми закону має бути легкодоступним, юридичні норми мають бути чіткими і точними, прогнозованими для особи.

З огляду на зміст принципу правової визначеності правове регулювання обов`язковості щеплення проти COVID-19 підзаконними актами (як наслідок відмова від такого щеплення ? відсторонення від роботи, тобто втручання в права людини та їх обмеження) не відповідає конституційному принципу найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод, а отже, принципу верховенства права, зокрема, таким його складовим як законність та юридична визначеність.

Оскільки згідно зі статтею 3 Конституції України держава відповідає перед людиною за свою діяльність, то необхідно зазначати і таке.

Для профілактичних щеплень застосовуються медичні імунобіологічні препарати вітчизняного та зарубіжного виробництва, зареєстровані в Україні в установленому законодавством порядку (частина перша статті 13 Закону № 1645-ІІІ).

Відповідно до статті 1 Конвенції про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року, підписаної Україною у 2002 році (далі ?Конвенція про біомедицину), сторони цієї Конвенції захищають гідність і тотожність всіх людей та гарантують кожній особі ? без дискримінації - повагу до її недоторканності та інших прав і основних свобод щодо застосування біології та медицини.

Інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами усього суспільства або науки (стаття 2 Конвенціїпро біомедицину).

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших людей, в тому числі і нещепленого працівника.

Сучасні міжнародні стандарти вимагають, що будь-яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, повинно супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою, яка може бути висловлена за наявності достовірної інформації про ризики для здоров`я кожного окремого пацієнта.

Отже, повинна бути достовірна інформація (правдиві та максимально повні дані) про клінічне дослідження вакцин, їх якість, наслідки вакцинації, ризики для життя і здоров`я кожної окремої людини, безпечність препаратів, якими вакцинували і пропонували вакцинувати людей.

Якщо ризики, пов`язані з вакцинацією, переважають над ризиками шкоди без вакцини, обов`язкова вакцинація не є виправданою, особливо без урахування розумних винятків, зокрема медичних протипоказань.

Необхідно зазначити, що на час відсторонення позивачки від роботи відповідні вакцини, які використовували та планували використовувати в Україні, отримали так зване умовне схвалення. На вебпотралі Європейського агентства з лікарських засобів (https://www.ema.europa.eu) систематично здійснювалося оновлення даних щодо їх безпеки, проте не було відомостей щодо їх беззаперечної безпеки для життя і здоров`я людини.

За таких обставин профілактичне щеплення проти COVID-19 може бути виключно добровільним.

З огляду на викладене за відсутності закону, яким встановлена обов`язковість щеплення проти COVID-19, не можна стверджувати, що норми законів України, які застосували суди до спірних правовідносин, є чіткими, зрозумілими та дозволяють працівникові розуміти наслідки відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань.