розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області в складі судді Суботіна С. А. від 23 травня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду в складі колегії суддів: Зубакової В. П., Бондар Я. М., Остапенко В. О. від 21 березня 2023 року,

1.Описова частина

Короткий зміст заяви

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця") про визнання відсторонення від роботи незаконним та зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 працює машиністом автомототриси в Криворізькій дистанції електропостачання Регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Українська залізниця". Наказом від 09 грудня 2021 року № 177/ос його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти Covid-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19. Позивач вважає даний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав його невідповідності чинному законодавству України. Так, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, визначений статтею 46 КЗпП України, не є виключним, положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте виключно законами України, а не підзаконними актами.

При цьому, відповідно до частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на яку, зокрема, є посилання у наказі про відсторонення, щеплення від респіраторної хвороби Covid-19 не є обов`язковим. Саме рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях, віднесено до виключної компетенції головного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря АРК Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Позивач указував, шо відсторонення його від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, тому, у силу пункту 1 статті 92 Конституції України.

Посилаючись на незаконність відсторонення від роботи, позивач просив суд: визнати незаконним і скасувати наказ № 177/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати, зобов`язати АТ "Українська залізниця" нарахувати та виплатити йому заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, стягнути з відповідача судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ від 09 грудня 2021 року № 177/ос структурного підрозділу "Криворізька дистанція електропостачання" Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" про відсторонення від роботи ОСОБА_1, машиніста автомотриси Гейківського району контактної мережі, з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти Covid-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19. Зобов`язано АТ "Українська залізниця" виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 рок по 01 березня 2022 року. Вирішено питання про судові витрати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на період відсутності щеплення проти Covid-19 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки роботодавець прийняв рішення про відсторонення працівника за відсутності оформленого належним чином подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Короткий зміст постанови апеляційного суду

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2023 року апеляційну скаргу АТ "Українська залізниця" задоволено частково. Рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року змінено в частині мотивів задоволення позовних вимог ОСОБА_2 .

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу від 09 грудня 2021 року № 177/ос "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1", з огляду на те, що ОСОБА_1, у період з 09 грудня 2021 року по 01 березня 2022 року. був неправомірно відсторонений від виконання його посадових обов`язків із зупинення виплатити йому заробітну плату, проте, помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, адже позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що дії роботодавця в даному випадку були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Узагальнені доводи вимог касаційної скарги

У квітні 2023 року АТ "Українська залізниця" звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2022 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2023 року, у якій просить скасувати зазначені судові рішення та справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Підставами касаційного оскарження судових рішень зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме: суд застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року в справі № 682/1692/17, від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19, від 20 березня 2018 року в справі № 337/3087/17, від 08 лютого 2021 року в справі № 630/554/19 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2020 року в справі № 130/3548/21 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).

Також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Ухвалою Верховного Суду від 15 червня 2023 року відкрито провадження у вказаній справі та витребувано цивільну справу № 177/61/22 з Криворізького районного суду Дніпропетровської області.

Зазначена справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від Верховного Суду від 31 липня 2023 року зазначену справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Суд установив, що ОСОБА_1 працює машиністом автомотриси в Криворізькій дистанції електропостачання Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця". Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 (83-2015-п) АТ "Укрзалізниця" включено до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Згідно листа-ознайомлення працівників ЕКЧ-45 структурного підрозділу "Криворізька дистанція електропостачання" Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця", 02 грудня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з: пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з додатком; наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 " (z1306-21) Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" (z1306-21) з додатком; наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2392 "Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" з додатком; постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 "Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" (83-2015-п) з додатком (в частині, що стосується АТ "Укрзалізниця"); списком пунктів щеплень та центрів масової вакцинації; з тим, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби Covid-19 може бути підставою для відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року; з необхідністю пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію проти Covid-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 (форма № 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я.

Позивач не пред`явив за місцем роботи у визначений строк, до 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію проти Covid-19 однією чи кількома дозами вакцинації або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 (форма № 028-1/о).

Наказом начальника структурного підрозділу "Криворізька дистанція електропостачання" АТ "Укрзалізниця" від 09 грудня 2021 року № 177/ос, ОСОБА_1, машиніста автомотриси Гейківського району контактної мережі, відсторонили від роботи 09 грудня 2021 року, без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти Covid-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19 (форма № 028-1/о).

Після повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну, з 24 лютого 2022 року та на час воєнного стану, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380 зупинено дію наказу "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Згідно з наказом начальника структурного підрозділу Криворізька дистанція електропостачання АТ "Укрзалізниця" від 01 березня 2022 року № 34/ос, ОСОБА_1 допущений до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні, на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (z1306-21) " від 25 лютого 2022 року № 380 та його особистої заяви від 01 березня 2022 року.

2.Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (460-20) .

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до частин першої, другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що

"нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що:

"застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ (1645-14) заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця", учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ "Укрзалізниця", всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку".

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

У справі, що переглядається, апеляційний суд, змінюючи мотиви рішення суду першої інстанції, оцінюючи загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник на посаді машиніста автомотриси, встановив, що відповідна посада не передбачає значну кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); має певну специфіку форми організації праці; умови праці, у яких перебуває працівник, які не збільшують вірогідність зараження COVID-19, а тому дійшов до висновку, що дії роботодавця в цьому конкретному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Апеляційний суд врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду машиніста автомотриси в Криворізькій дистанції електропостачання Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця", позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця", учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ "Укрзалізниця", всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

За таких обставин, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позову.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржувані судові рішення пийнято без дотримання норм матеріального та процесуального права, і зводяться до переоцінки доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення, постанову апеляційного суду без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка її подала.