Іменем України22 вересня 2021 року м. Київсправа № 766/16629/18провадження № 61-7604св21Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Тітова М. Ю.,учасники справи:позивачі: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,відповідач -Державний вищий навчальний заклад "Херсонський державний аграрний університет", третя особа - Первинна профспілкова організація викладачів Херсонського державного аграрного університету,розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного вищого навчального закладу "Херсонський державний аграрний університет" на постанову Херсонського апеляційного суду від 30 березня 2021 року у складі колегії суддів: Майданіка В. В., Кутурланової О. В., Орловської Н. В.

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2018 року ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 звернулися до суду із позовом до Державного вищого навчального закладу "Херсонський державний аграрний університет" (далі - ДВНЗ "ХДАУ") третя особа: Первинна профспілкова організація викладачів Херсонського державного аграрного університету про визнання незаконним та скасування наказів про скорочення чисельності штатів та звільнення, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що були відсутні реальні зміни в організації виробництва і праці, не дотримано переважних прав позивачів на залишення на роботі.

ОСОБА_2 має безперервний науково-педагогічний стаж майже 16 років, ступень кандидата сільськогосподарських наук та доктора філософії, більше 50 науково-методичних публікацій, постійно підвищує рівень своєї кваліфікації, здобула другу освіту вчителя математики та інформатики, має почесну грамоту, неодружена, має доньку, що навчається на денній формі навчання і не має самостійного заробітку.

ОСОБА_1 має тривалий безперервний науково-педагогічний стаж 30 років, кандидат економічних наук, доцент, має понад 90 науково-методичних публікацій та розробок, навчалася за тренінговою програмою, отримала другу повну вищу освіту за кваліфікацією юрист.

ОСОБА_3 має тривалий безперервний стаж роботи 37 років, ступень кандидата сільськогосподарських наук, доцент, обсяг публікацій науково-методичного характеру становить понад 60 робіт, підвищив кваліфікацію за профілем економічного факультету.

Скорочення їх посад не було погоджено з профспілковим комітетом, не запропоновано вакантних посад, які належать до їх кваліфікації. Через 4 дні після їх звільнення оголошено конкурс на заміщення вакантних посад, з яких 6 посад підходять за кваліфікацією. Також, порушено їх право на поворотний прийом на роботу та лише запропоновано реалізацію шляхом обрання за конкурсом,

а ОСОБА_1 запропоновано укласти трудовий договір до обрання за конкурсом.

З урахуванням зазначеного з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог просили:

- визнати протиправним та скасувати наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 26 червня 2018 року № 409/3 у частині, яка стосується прав та обов`язків ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 29 серпня 2018 року № 528/3 про звільнення ОСОБА_1 з посади доцента кафедри економіки та фінансів ДВНЗ "ХДАУ" у зв`язку із скороченням штату працівників;

- поновити ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри економіки та фінансів Державного вищого навчального закладу "Херсонський державний аграрний університет" з 29 серпня 2018 року;

- стягнути з ДВНЗ "ХДАУ" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 серпня 2018 року по день прийняття рішення суду по справі із розрахунку 486,72 грн за кожен робочий день за час вимушеного прогулу;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 29 серпня 2018 року № 524/3 про звільнення ОСОБА_2 з посади доцента кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції ДВНЗ "ХДАУ" у зв`язку із скороченням штату працівників;

- поновити ОСОБА_2 на посаді доцента кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції Державного вищого навчального закладу "Херсонський державний аграрний університет" з 29 серпня 2018 року;

- стягнути з ДВНЗ "ХДАУ" на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 серпня 2018 року по день прийняття рішення суду по справі із розрахунку 335,18 грн за кожен робочий день за час вимушеного прогулу;

- визнати протиправним та скасувати наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 28 серпня 2018 року № 523/3 про звільнення ОСОБА_3 з посади доцента кафедри загальноекономічних дисциплін ДВНЗ "ХДАУ" у зв`язку із скороченням штату працівників;

- поновити ОСОБА_3 на посаді доцента кафедри загальноекономічних дисциплін ДВНЗ "ХДАУ" з 28 серпня 2018 року;

- стягнути з ДВНЗ "ХДАУ" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 серпня 2018 року по день прийняття рішення суду по справі із розрахунку 497,15 грн за кожен робочий день за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада

2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги про скасування наказу

№ 409/3 від 26 червня 2018 року ДВНЗ "ХДАУ""Про зміни в організації виробництва та праці" є неналежним способом захисту, оскільки питання щодо визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, відносяться до виключної компетенції власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу.

Відповідачем у встановлений частиною першою статті 49-2 КЗпП України строк повідомлено позивачів про наступне вивільнення, а також запропоновано вакантні посади, серед яких були відсутні науково-педагогічні посади.

Посилання позивачів на наявність у штатному розписі 184,9 ставок

є необґрунтованими з огляду на те, що фінансування здійснюється за загальним, а не спеціальним фондом. На 01 січня 2018 року фінансування за загальним фондом затверджено на 127,9 ставок.

Посилання позивачів на переважне право на залишення на роботі

є безпідставними, оскільки переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише в разі скорочення однорідних професій та посад, у цьому випадку мало місце скорочення саме посад позивачів.

Профспілкова організація надала згоду на скорочення посад позивачів, рішення про відмову у звільненні позивачів третьою особою у встановлений КЗпП України (322-08) строк не прийнято та про це не повідомлено позивачів. З моменту надання відповіді профспілковою організацією 27 червня 2018 року, якою не прийнято рішення про відмову у звільненні позивачів за скороченням штату, власник або уповноважений ним орган мав право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання відповіді виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника). Вказаний строк відповідачем дотримано.

За таких обставин суд дійшов висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивачів, а тому вимоги про визнанні незаконними наказів, поновлення позивачів на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Херсонського апеляційного суду від 30 березня 2021 року рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ДВНЗ "ХДАУ", третя особа: Первинна профспілкова організація викладачів Херсонського державного аграрного університету, про визнання незаконним та скасування наказу про скорочення чисельності штатів та звільнення, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 26 червня 2018 року №409/3 у частині, яка стосується прав та обов`язків ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 .

Визнано протиправним та скасовано наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 29 серпня 2018 року №528/3 про звільнення ОСОБА_1 з посади доцента кафедри економіки та фінансів ДВНЗ "ХДАУ" у зв`язку із скороченням штату працівників.

Визнано протиправним та скасовано наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 28 серпня 2018 року № 524/3 про звільнення ОСОБА_2 з посади доцента кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції ДВНЗ "ХДАУ" у зв`язку із скороченням штату працівників.

Визнано протиправним та скасувати наказ ДВНЗ "ХДАУ" від 28 серпня 2018 року № 524/3 про звільнення ОСОБА_3 з посади доцента кафедри загальноекономічних дисциплін ДВНЗ "ХДАУ" у зв`язку із скороченням штату працівників.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді доцента кафедри економіки та фінансів Державного вищого навчального закладу "Херсонський державний аграрний університет" з 30 серпня 2018 року.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді доцента кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції ДВНЗ "ХДАУ" з 29 серпня 2018 року.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді доцента кафедри загальноекономічних дисциплін ДВНЗ "ХДАУ" з 29 серпня 2018 року.

Стягнуто з ДВНЗ "ХДАУ"на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 серпня 2018 року по 11 серпня 2020 року із розрахунку 486,72 грн за кожен робочий день за час вимушеного прогулу, що складає 237 032,64 грн.

Зобов`язано ДВНЗ "ХДАУ" при виконанні судового рішення нарахувати та утримати з нарахованої суми 237 032,64 грн податок з доходів фізичних осіб та інші обов`язкові збори та внески.

Стягнуто з ДВНЗ "ХДАУ"на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 серпня 2018 року по 11 серпня 2020 року із розрахунку 335,18грн за кожен робочий день за час вимушеного прогулу, що складає 163 567,84 грн.

Зобов`язано ДВНЗ "ХДАУ" при виконанні судового рішення нарахувати та утримати з нарахованої суми 163 567,84 грн податок з доходів фізичних осіб та інші обов`язкові збори та внески.

Стягнуто з ДВНЗ "ХДАУ" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 серпня 2018 року по 11 серпня 2020 року із розрахунку 497,15 грн за кожен робочий день за час вимушеного прогулу, що складає 242 609,20 грн.

Зобов`язано ДВНЗ "ХДАУ" при виконанні судового рішення нарахувати та утримати з нарахованої суми 242609,20грн податок з доходів фізичних осіб та інші обов`язкові збори та внески.

Стягнуто з ДВНЗ "ХДАУ"на користь ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 судові витрати в розмірі - по 1 057,20 грн на користь кожного.

Суд апеляційної інстанції не погодився звисновком суду першої інстанції про неналежний спосіб захисту прав позивачів пред`явлення вимоги про скасування оскарженого наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року ДВНЗ "ХДАУ". При цьому суд апеляційної інстанції врахував те, що вказаним наказом позивачі попереджені про можливе вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату, отже, у випадку доведеності незаконності звільнення, вказаним наказом будуть порушені їх права.

Звільнення позивачів проведено з порушенням закону, оскільки вже через

4 календарних дні (2 робочих дні) після їх звільнення за скороченням чисельності та штату відповідач оголосив конкурс на вакантні посади науково-педагогічних працівників, у тому числі і тих, що знаходились у межах їх кваліфікації. Посилання при цьому представника відповідача при апеляційному розгляді справи на те, що конкурс було оголошено для працівників, у яких закінчувалися строки контрактів, не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що належних доказів щодо цього не надано, позивачі працювали за безстроковими трудовими договорами. Саме скорочення чисельності та штату проведено непрозоро, не було проведено порівняння працівників один з одним з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, зокрема, і з урахуванням того, що позивачі з серпня 2017 року по початок квітня 2018 року не працювали, оскільки були судом поновлені на роботі. Кількість посад доцентів станом на початок року та після їх звільнення залишалась сталою, навіть було збільшено (104,9 та 106,6 відповідно), що спростовує доводи відповідача про скорочення штату працівників й необхідність звільнення позивачів.

На відповідних кафедрах, де працювали позивачі ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, кількість посад доцентів до скорочення штату та після становила: відповідно 11,2 та 7, 6,75 та 5,75, 4,55 та 4,30. Однак матеріали справи не містять доказів того, що напередодні видання наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року "Про зміни в організації виробництва та праці" відповідачем була проведена робота з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією

і продуктивністю праці. Відповідні службові записки завідувачів кафедр не можуть свідчити про таке порівняння й визначення, оскільки вони складені вже на виконання розпорядження від 26 червня 2018 року, тобто вже після визначення позивачів як таких, що підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням штату. Посилання ж у оспорюваному наказі № 409/3 від 26 червня 2018 року на службові записки завідувачів кафедр не підтверджуються належними доказами і не свідчать про встановлення дійсного факту того, що

в результаті проведеного аналізу виявилось, що саме позивачі є працівниками

з найменшою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Таким чином відповідачем не доведено наявність реального скорочення чисельності або штату працівників, і, крім того, саме звільнення позивачів

у зв`язку із скороченням штату працівників проведено з порушенням трудового законодавства.

Аргументи учасників справи

29 квітня 2021 року ДВНЗ "ХДАУ" звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції; судові витрати покласти на позивача.

Касаційну скаргу мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції, не погоджуючись із посиланням суду першої інстанції на правовий висновок Верховного Суду

у постанові від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц, не лише не визначив яке саме право позивачів порушено відповідним наказом,

а й автоматично порушив права відповідача, надані йому Законом України "Про вищу освіту" (1556-18) , ГК України (436-15) та КЗпП України (322-08) .

Чинним законодавством не передбачено оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою частиною права на управління діяльністю підприємством чи установою. Право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис не потребує додаткового доведення, і судові органи не можуть вимагати обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату, оскільки до повноважень суду входить перевірка правильності проведення та дотримання роботодавцем процедури звільнення. Відповідно, скасування рішення про скорочення штату працівників підприємства чи установи є втручанням

у здійснення внутрішньої діяльності такої юридичної особи.

Встановлювати відповідність професійної кваліфікації викладача дисциплінам кафедри, що він викладає, здійснювати підбір в установленому порядку співробітників кафедри є прямим обов`язком завідувача кафедри, що передбачено його посадовою інструкцією. Херсонський апеляційний суд не дослідив матеріали справи та, зайнявши позицію позивачів, не звернув уваги на неодноразові твердження представника відповідача щодо наявності у матеріалах службових записок завідувача кафедри економіки та фінансів ОСОБА_4 (а.с. 262 - 266 т.1), завідувача кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції ОСОБА_5 (а. с. 205 - 207 т.1), а також завідувача кафедри економічної теорії та аналізу (загальноекономічних дисциплін) ОСОБА_6 (а. с. 208 т.1), з яких вбачається, що ними була проведена робота щодо визначення працівників з більш низькою кваліфікацією та продуктивністю праці серед інших працівників кафедр. Саме ці службові записки стали підставою для винесення вказаного наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року Державним вищим навчальним закладом "Херсонський державний аграрний університет" "Про зміни в організації виробництва та праці".

Позивачі не відповідали при цьому необхідному рівню в силу дереалізації ними

в повному обсязі на належному рівні професійної активності, визначеної пунктом 30 Ліцензійних вимог, про що зазначено вище та підтверджується відповідними службовими записками завідувачів кафедр; не відповідали спеціалізації за посадами доцентів, які залишались у штатному розкладі після змін в організації виробництва, адже не мали відповідної спеціалізації та кваліфікації у необхідних галузях знань та не відповідали деталізованому колу професійних завдань та обов`язків за посадами доцентів, які не були скорочені. Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на назву посади - не доцент, не доцент університету, а саме доцент кафедри економіки і фінансів, або доцент кафедри загальноекономічних дисциплін. Це підтверджує різну професійну кваліфікацію доцентів різних кафедр залежно від галузевого напряму їх професійної активності (адже очевидно, що доцент кафедри свинарства і доцент кафедри математики мають різну спрямованість, хоча й дійсно мають однакове вчене звання доцент).

У зв`язку із ліцензуванням освітньої діяльності на інших факультетах, відкриттям нових спеціальностей університет для забезпечення надання якісних освітніх послуг студентам потребував викладачів у галузі архітектури, харчових технологій, садівництва та виноградарства, а не економіки або зооінженерії. Тому на момент скорочення позивачів 28 серпня 2018 року дійсно в університеті відбулось введення нових посад доцентів інших кафедр, на яких могли працювати особи з іншою професійною кваліфікацією та спеціалізацією, ніж мали позивачі. За результатами вступної кампанії відкореговано обсяг навантаження по університету та затверджено в розмірі 101 551 годин, що на 7 036 годин менше, ніж планувалось. Це підтверджує реальне скорочення годин роботи викладачів

з 108 587 до 101 551 годин загалом по університету, та на економічному і біолого- технологічному факультетах зокрема. Судом апеляційної інстанції вказана обставина не була досліджена, внаслідок чого він прийняв незаконне рішення.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає обчисленню, виходячи з середньоденної заробітної плати, помноженої на число робочих днів (пункт 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п)

з наступними змінами). Середньомісячне число робочих днів в свою чергу розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації. Однак, апеляційний суд при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_3, виходив з постанови Херсонського апеляційного суду від 16 липня 2019 року у справі № 766/12431/18, що не передбачено жодною нормою закону.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про стягнення середнього заробітку за 488 робочих днів, не дослідив наявні в матеріалах справи ураховуючи, що є вина і позивачів, що справа розглядалась у суді такий тривалий час, тому розмір середньоденного заробітку підлягає стягненню не більше, ніж за 1 рік.

Зважаючи, що з 28 серпня 2018 року по 28 серпня 2019 року було 250 робочих днів, правильний розрахунок є наступний: ОСОБА_1 - із розрахунку 486,72 грн за кожен робочий день за 1 рік, що складає 486,72 *250 робочих днів = 121 680 грн; ОСОБА_2 - із розрахунку 335,18 грн за кожен робочий день 1 рік, що складає 335,18*250 робочих днів = 83 795 грн; ОСОБА_3 - із розрахунку 112,06 грн за кожен робочий день 1 рік, що складає 112,06*250 робочих днів =

Апеляційний суд не дослідив трудові книжки позивачів, з яких вбачається, що: ОСОБА_1 з 01 жовтня 2019 року по 25 вересня 2019 року перебувала на обліку та отримувала виплати по безробіттю у Херсонському міському центрі зайнятості; ОСОБА_2 з 17 грудня 2018 року по 12 вересня 2018 року перебувала на обліку та отримувала виплати по безробіттю у Херсонському міському центрі зайнятості; з 28 грудня 2020 року по 23 квітня 2020 року працювала у ТОВ "Медикгруп" на посаді касир та отримувала заробітну плату. При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час. Відтак законним рішенням щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу була б сума їх середньоденного заробітку з урахуванням отриманих виплат по безробіттю, заробітної плати та не більше, ніж за 1 рік.

У липні 2021 року Первинна профспілкова організація викладачів Херсонського державного аграрного університету подала до суду пояснення щодо касаційної скарги, у якому просила задовольнити касаційну скаргу та скасувати рішення суду апеляційної інстанції, оскільки вважає проведену процедуру скорочення посад такою, що відбулась згідно норм діючого законодавства. Зміна навчального навантаження науково-педагогічних працівників в університеті

є звичайним робочим процесом, який відбувається наприкінці кожного навчального року. Відповідно до пункту 6.12 Колективного договору, конкретний обсяг навчального навантаження кожному викладачеві затверджується завідувачем кафедри. Конкретний розмір ставки кожного викладача визначається виходячи із його навчального навантаження. Тому очевидно, що якщо навантаження на наступний навчальний рік не заплановано, то конкретний викладач не виконуватиме роботу та не може отримувати заробітну плату. Логічно, що посада такого викладача підлягає скороченню незалежно від штатного розпису по університету в цілому.

У липні 2021 року ОСОБА_1 подала до суду відзив, у якому просила постанову апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість її доводів.

Зазначала, що у цій справі позивачі оскаржували не саму зміну в організації праці, а наказ уповноваженого органу власника, який порушив їх трудові права, оскільки жодних змін в організації праці не було. Доводи касаційної скарги зводиться до незгоди відповідача із оцінкою доказів та фактичних обставин справи, яку надав апеляційний суд. Доводи про наявність/відсутність у позивачів належної кваліфікації виходять поза межі предмету позову, оскільки невідповідність їх кваліфікації не була правовою підставою для звільнення; їх звільнили у зв`язку із скороченням штатів. Щодо низької продуктивності праці доводи

є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що порівняльна характеристика продуктивності праці взагалі проводилась,

а службові записки завідувачів кафедр, на які посилається відповідач, датуються після того, як відповідач прийняв наказ про попередження позивачів про звільнення за скороченням штатів. Проведення конкурсу на заміщення вакантних посад у межах кваліфікації позивачів через 3 дні після їх звільнення свідчить про наявність вакантних посад на момент звільнення та незаконність звільнення за скороченням штатів. Апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність скорочення штатів, оскільки штатна чисельність працівників на момент їх звільнення лише зросла. Доводи відповідача про введення нових посад не підтверджені та не заслуговують на увагу, адже рішення про скорочення посад позивачів приймалось виходячи із розрахунку ставок та навчального навантаження на весь університет, що прийнятий вченою радою ДВНЗ "ХДАУ" протоколом від 21 червня 2018 року, однак кількість ставок у вказаному розрахунку, була меншою ніж та, що вказана у штатному розписі протягом

2018 року. Розрахунок середнього заробітку за період, що перевищує один рік, здійснено обґрунтовано, оскільки розгляд справи затягнувся не з їх вини,

а відповідач не надав доказів про зворотне. Отримання допомоги по безробіттю та/або заробітної плати за час, коли вони були незаконно звільненні, не впливає на розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, встановлені у справі №766/12431/18 обставини стосовно заробітку

ОСОБА_3 за останні 2 місяці роботи перед звільненням у 2018 році - не підлягають додатковому доказуванню.

Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції

в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Ухвалою Верховного Суду від 11 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України (суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від

28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц, від 21 лютого 2020 року у справі № 809/1353/16, у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (провадження № 6-3048цс15)).

Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2021 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від

03 квітня 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поновлені на посадах з 28 серпня 2017 року, а ОСОБА_3 - з 13 вересня 2017 року.

Наказом № 220/з від 04 квітня 2018 року ОСОБА_1 поновлено на посаді доцента кафедри економіки та фінансів.

Наказом від 04 квітня 2018 року ОСОБА_2 поновлено на посаді доцента кафедри прикладної математики та економічної кібернетики. Наказом № 231/з від 06 квітня 2018 року її переміщено на посаду доцента кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції.

Наказом № 222/з від 04 квітня 2018 року ОСОБА_3 поновлено на посаді доцента кафедри економічної теорії та аналізу. Наказом № 121/б.і від 21 червня 2018 року кафедру економічної теорії та аналізу перейменовано в кафедру загально-економічних дисциплін.

Відповідно до постанови Херсонського апеляційного суду від 16 липня 2019 року у справі № 766/12431/18 за позовом ОСОБА_3 до ДВНЗ "ХДАУ" про визнання незаконними наказів та стягнення різниці в оплаті праці, апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково, рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 31 січня 2019 року в частині відмови у визнанні наказів незаконними та стягнення різниці в оплаті праці скасовано та ухвалено в цій частині нове судове рішення. Визнано незаконними накази ДВНЗ "ХДАУ" від

05 квітня 2018 року № 229/3 та від 05 червня 2018 року №346/3 щодо зміни істотних умов праці ОСОБА_3 . Стягнуто з ДВНЗ "ХДАУ" на користь ОСОБА_3 різницю в оплаті праці за період роботи з 05 червня 2018 року по 28 серпня 2018 року в розмірі 24 932,32 грн з вирахуванням обов`язкових податків та платежів. В іншій частині рішення залишено без змін.

Наказом № 409/3 від 26 червня 2018 року "Про зміни в організації виробництва та праці" пунктом 1 параграфа 2 скорочено посади науково-педагогічних працівників з 27 серпня 2018 року, зокрема, доцента кафедри економіки та фінансів (1,0 ставки), доцента кафедри економічної теорії та аналізу (0,15 ставки), доцента кафедри переробки та зберігання сільськогосподарської продукції (1,0 ставки); пунктом 3 параграфу 2 попереджено про можливе вивільнення у зв`язку із скороченням чисельності та штату, зокрема, доцента кафедри економіки та фінансів ОСОБА_1 (ставка 1,0 фактична на 25 червня 2018 року, встановлена ставка з 27 серпня 2018 року - 0), доцента кафедри економічної теорії та аналізу ОСОБА_3 (фактична ставка на 25 червня 2018 року - 0,15, встановлена ставка з 27 серпня 2018 року - 0), ОСОБА_2 доцента кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції. З наказом

ОСОБА_3, ОСОБА_2 ознайомлені 26 червня 2018 року, ОСОБА_1 -

27 червня 2018 року.

Наказом ДВНЗ "ХДАУ" від 21 червня 2018 року № 121/б.і. "Про реалізацію рішень Вченої ради університету", зокрема, затверджено обсяги навчального навантаження науково-педагогічних працівників на 2018-2019 навчальний рік

з 27 серпня 2018 року (додаток 1); завідувачам кафедр, на яких у 2018-2019 н.р. кількість ставок науково-педагогічних працівників зменшиться, вказано подати письмові пропозиції щодо скорочення посад науково-педагогічних працівників. Підставою для винесення вказаного наказу є наказ ДВНЗ "ХДАУ" "Про затвердження розподілу ставок науково-педагогічних працівників на 2018-2019 н.р." від 21 червня 2018 року № 400/3, службові записки завідуючих кафедр. Із додатку 1 до вказаного наказу вбачається фактична чисельність ставок науково-педагогічних працівників станом на 21 червня 2018 року, зокрема, (кафедри на яких займали посади доцентів позивачі): кафедра економіки та фінансів (11.2 ставки); кафедра економічної теорії та аналізу (4.55 ставки); кафедра технології переробки та зберігання с-г продукції (6.75 ставки). Фактична чисельність ставок науково-педагогічних працівників станом на 27 серпня 2018 року: кафедра економіки та фінансів (7.0 ставки); кафедра економічної теорії та аналізу (4.30 ставки); кафедра технології переробки та зберігання с-г продукції (5.75 ставки).

Розпорядженням першого проректора ОСОБА_7 від 26 червня 2018 року № 19 завідувачі кафедр зобов`язані підготувати письмові пропозиції щодо можливого працевлаштування позивачів.

У відповідь на вказане розпорядження згідно 18 службових записок завідувачів кафедр ДВНЗ "ХДАУ"повідомив ректора про неможливість працевлаштування позивачів на інші кафедри. Службові записки містять інформацію про те, що спеціальності за освітою позивачів, їх вчений ступень та звання не відповідають профілям та пункту 30 Ліцензійних умов кафедр: філософії та соціально-гуманітарних дисциплін, екології та сталого розвитку ім. Ю. В. Пилипенко, хімії та біології, лісового та садово-паркового господарства, фізики та загально інженерних дисциплін, водних ресурсів та аквакультури, геодезії та землеустрою, будівництва гідротехнічного будівництва, водної інженерії та водних технологій, науки про Землю, менеджменту організацій, технології виробництва продукції тваринництва, рослинництва, селекції, генетики та насінництва, механізації та безпеки життєдіяльності, ботаніки та захисту рослин, землеробства, інженерії харчового виробництва. Завідувачем кафедри менеджменту організацій повідомлено про продовження роботи за сумісництвом з доцентом

ОСОБА_8 та контракту з доцентом ОСОБА_9 ; завідувачем кафедри технології виробництва продукції тваринництва додатково повідомлено, що 0,5 штатних одиниць (318 год) не є вакантними та плануються на новий навчальний рік до розподілу серед НПП кафедри, які мають неповне навчальне навантаження, зокрема професора кафедри ОСОБА_10 з більш високою кваліфікацією, який забезпечений навантаженням лише 0,25 ставки.

Згідно відповіді первинної профспілкової організації викладачів Херсонського державного аграрного університету від 27 червня 2018 року подання ректора ДВНЗ "ХДАУ" щодо надання згоди на звільнення працівників розглянуто на засіданні профкому 27 червня 2018 року і прийняті наступні рішення: пунктом

1 надано згоду на скорочення посад науково-педагогічних працівників з 27 серпня 2018 року, зокрема позивачів: доцента кафедри економіки та фінансів (1.0 ставки); доцента кафедри економічної теорії та аналізу (0.15 ставки); доцента кафедри технології переробки та зберігання с-г продукції (1.0 ставки); пунктом

3 доведено до відома адміністрацію університету, що позивачі не є членами ППО викладачів Херсонського державного аграрного університету.

Відповідно до довідок ДВНЗ "ХДАУ" від 13 лютого 2020 року ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дійсно працювали в ДВНЗ "ХДАУ" на посадах доцентів і з їх заробітної плати з квітня 2018 року по серпень 2018 року утримано профвнески відповідно 113,18 грн, 531,41 грн та 388,87 грн.

Повідомленнями ДВНЗ "ХДАУ" про можливе вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, а також листами від 06 липня 2018 року, позивачам тричі запропоновані для працевлаштування вакантні посади в університеті.

Наказом № 528/3 від 29 серпня 2018 року звільнено ОСОБА_1 з 29 серпня

2018 року у зв`язку із скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України на підставі наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року, повідомлення про наступне звільнення від 26 червня 2018 року № 1, 20 серпня 2018 року № 1,

29 серпня 2018 року № 1.

Наказом № 524/3 від 28 серпня 2018 року звільнено ОСОБА_3 з 28 серпня 2018 року у зв`язку із скороченням штату працівників, пункт 1 статті 40 КЗпП України на підставі наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року, повідомлення про наступне звільнення від 26 червня 2018 року № 2, 20 серпня 2018 року № 2, від

28 серпня 2018 року № 1.

Наказом № 524/3 від 28 серпня 2018 року звільнено ОСОБА_2 з 28 серпня 2018 року у зв`язку із скороченням штату працівників, пункт 1 статті 40 КЗпП України на підставі наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року, повідомлення про наступне звільнення від 26 червня 2018 року № 3, 20 серпня 2018 року № 3,

28 серпня 2018 року № 2.

Наказом ДВНЗ "ХДАУ" № 538/3 від 03 вересня 2018 року "Про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників" оголошено конкурсний відбір претендентів на заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників відповідно до списку. Відповідно до додатку

№ 1 до вказаного наказу перелік вакантних науково-педагогічних посад

у 2018 році, а саме, зокрема: 18 посад доцентів різних кафедр університету, зокрема і кафедри економіки та фінансів, кафедри технології переробки та зберігання сільськогосподарської продукції, кафедри загально-економічних дисциплін, термін контракту 3 роки.

Згідно з розрахунків потреби штатних посад науково-педагогічних працівників ДВНЗ "ХДАУ" станом на 28 серпня 2018 року - 29 серпня 2018 року денної та заочної форми навчання, аспірантури, докторантури - 184,78.

Відповідно до штатного розпису ДВНЗ "ХДАУ" на 2018 рік, введений з 01 січня

2018 року, загальна кількість штатних одиниць 127,9, з яких: доцентів - 104,9, кандидатів наук, зав. кафедри - 12, решта кандидатів наук - 92,9.

Відповідно до штатного розпису ДВНЗ "ХДАУ" на 2018 рік, введений з 01 вересня 2018 року, загальна кількість штатних одиниць 129,6, з яких: доцентів - 106,6 кандидатів наук, зав. кафедри - 12, решта кандидатів наук - 94,6.

Згідно з довідками про доходи середньоденна заробітна плата позивачів складає: ОСОБА_1 - 486,72 грн, ОСОБА_2 - 335,18 грн, ОСОБА_3 - 112,06 грн.

Відповідно до повідомлень ректора ДВНЗ "ХДАУ" від 03 вересня 2018 року на адресу ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 їм повідомлено про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників. ОСОБА_1 повідомлено про наявність вакантної посади - 1.0 ставки доцента кафедри економіки та фінансів.

03 вересня 2018 року адвокат Берьозка Ю. В., який діє від імені ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, звернувся із заявою до ректора ДВНЗ "ХДАУ"

з проханням прийняти ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на посади доцентів на повну ставку та на умовах безстрокового трудового договору, які стали вакантними після звільнення ОСОБА_11, ОСОБА_12, або на інші підходящі посади в межах кваліфікації та спеціалізації ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, якщо такі з`явилися після 26 червня 2018 року.

Листом ректора ДВНЗ "ХДАУ" від 10 вересня 2018 року повідомлено, що відповідно до статті 55 Закону України "Про вищу освіту" під час заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників, зокрема доцентів, укладенню трудового договору передує конкурсний відбір. Також зазначено, що у зв`язку

з утворенням вакантних посад наказом ДВНЗ "ХДАУ" від 03 вересня 2018 року оголошено конкурс на заміщення вакантних науково-педагогічних посад. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 можуть реалізувати своє право на укладення трудового договору, подавши документи на участь у конкурсному відборі на обрану посаду до 03 жовтня 2018 року, а ОСОБА_1 може реалізувати своє право на укладення трудового договору, звернувшись до відділу кадрів із письмовою заявою про прийняття на роботу до обрання за конкурсом.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція Верховного Суду

У пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці,

в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з частинами першою, другою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва

і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам

з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Згідно з частиною четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року у справі № 809/1353/16 (провадження № К/9901/21610/18) вказано, що "розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва

і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві,

в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу".

У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (провадження

№ 6-3048цс15) вказано, що "однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо".

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17) зазначено, що "втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. На підставі викладеного суди дійшли правильного висновку, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення".

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову апеляційний суд належним чином не перевірив та/або не спростуваввисновків суду першої інстанції і доводів відповідача про те, що:

у ДВНЗ "ХДАУ" дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праві, оскільки оголошення конкурсу на вакантні посади науково-педагогічних працівників після звільнення позивачів не є безумовним підтвердженням відсутності підстав скорочення позивачів станом на момент прийняття наказу № 409/3 від 26 червня 2018 року;

у відповідача були відсутні підстави для пропонування позивачам вакантних посад доцентів з інших кафедр, які залишались у штатному розкладі після змін

в організації виробництва, а також підстав для порівняння працівників за кваліфікацією і продуктивністю праці, оскільки спеціальності за освітою позивачів, їх вчений ступень та звання не відповідали профілям та ліцензійним умовам інших кафедр;

згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає обчисленню виходячи з середньоденної заробітної плати саме за останні два календарні місяці.

За таких обставинсуд апеляційної інстанції зробив передчасний висновок про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Щодо розподілу судових витрат

Відповідно до підпункту "в" пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України

у постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Порядок розподілу судових витратвирішується за правилами, встановленими

в статтях 141- 142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження

№ 61-39028св18) зроблено висновок, що "у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення

з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат".

Аналогічної позиції дотримується і Велика Палата Верховного Суду (див. постанови від 27 листопада 2019 року у справі № 242/4741/16-ц (провадження

№ 14-515цс19), від 04 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження

Тому розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.