третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Обухівської районної державної адміністрації Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в міста Києві державної адміністрації,розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційні скарги представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 : на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року у складі судді Яровенко Н. О. та постанову Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року у складі колегії суддів: Мараєвої Н. Є., Заришняк Г. М., Рубан С.М.; на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року у складі судді Яровенко Н. О. та постанову Київського апеляційного суду від 31 березня 2021 року у складі колегії суддів: Ігнатченко Н. В., Приходька К. П., Таргоній Д. О.,

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_4, третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Обухівської районної державної адміністрації Київської області, в якому просила визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з нею, як матір`ю, відібрати малолітню дитину від батька - ОСОБА_4 без позбавлення батьківських прав. Також просила зобов`язати ОСОБА_4 не чинити їй перешкод у спілкуванні з малолітньою дитиною - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; встановити їй для участі у вихованні та спілкуванні з малолітньою дитиною наступний спосіб: побачення з сином - ОСОБА_8, кожного тижня: з 10:00 години суботи до 10:00 години неділі.

У травні 2020 року ОСОБА_4 звернувся до суду із зустрічним позовом, який було уточнено, до ОСОБА_1, треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Обухівської районної державної адміністрації Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в міста Києві державної адміністрації, в якому просив визначити місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, з ним, як батьком, у квартирі АДРЕСА_1 .

Протокольною ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 травня 2020 року прийнято до спільного розгляду зустрічний позов ОСОБА_4 з позовом ОСОБА_1 .

Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року задоволено заяву ОСОБА_1, забезпечено її позов та вжито заходів забезпечення позову шляхом: визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини ОСОБА_7 з матір`ю ОСОБА_1, до винесення судом рішення щотижня у будні дні: з 10.00 години кожної середи до 10-00 години кожної суботи; щомісячно у вихідні дні: з 10-00 години кожної першої суботи до 20-00 години кожної першої неділі та з 10-00 години кожної третьої суботи до 20-00 години кожної третьої неділі та, коли випадає, з 0-00 години кожної п`ятої суботи до 20-00 години кожної п`ятої неділі; зобов`язано ОСОБА_4 передавати малолітню дитину - ОСОБА_7, матері, ОСОБА_1 за місцем її проживання згідно з визначеним судом часу спілкування. У решті клопотання відмовлено.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року заяву ОСОБА_4 про забезпечення зустрічного позову задоволено частково. Вжито заходи забезпечення зустрічного позову наступним шляхом: зобов`язано ОСОБА_1 повернути малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на територію України; зобов`язано ОСОБА_1 передавати малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку - ОСОБА_4 за місцем його проживання, а саме квартира АДРЕСА_1, визначеного ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року часу спілкування. У решті заяви про забезпечення зустрічного позову відмовлено.

Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідно до копії відповіді Дніпровського управління поліції головного управління поліції національної поліції у м. Києві від 24 листопада 2020 року, наданої ОСОБА_4, згідно з прикордонною базою "Аркан" 06 жовтня 2020 року ОСОБА_1 та малолітня дитина - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, вилетіли за межі території України рейсом № 1386 Київ-Амстердам, перетнувши Державний кордон та територію України і по теперішній час не повернулись. 29 вересня 2020 року нотаріально посвідченою заявою Акопян Х. скасував будь-які заяви про надання згоди на тимчасовий виїзд дитини за кордон.

З метою уникнення негативних наслідків та запобігання унеможливленню виконання рішення суду та ефективного захисту прав, інтересів ОСОБА_4, а також малолітньої дитини - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,доцільним вжити заходи забезпечення позову, що відповідають зустрічним позовним вимогам, а саме зобов`язання ОСОБА_1 повернути малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,на територію України. Такий спосіб забезпечення позову буде належним, достатнім та адекватним, який у повній мірі захистить інтереси сторін, зокрема малолітньої дитини у разі задоволення позову.

Обраний ОСОБА_4 спосіб захисту шляхом заборони ОСОБА_1 вивозити малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України без нотаріально посвідченої згоди батька, ОСОБА_4, не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України.

З урахуванням законного інтересу, за захистом якого ОСОБА_4 звернувся до суду, заходи забезпечення позову, у частині зобов`язання ОСОБА_1 передавати малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові за місцем його проживання, згідно з визначеним ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року часу спілкування, є співмірними із заявленими ОСОБА_4 вимогами.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року клопотання представника ОСОБА_4 - ОСОБА_5 про залишення первісного позову без розгляду задоволено. Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_4, третя особа - служба у справах дітей та сім`ї Обухівської районної державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини без позбавлення батьківських прав, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з дитиною залишено без розгляду. Роз`яснено ОСОБА_1, що залишення позовної заяви без розгляду не позбавляє права повторного звернення до суду у порядку, встановленому законом.

Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що ОСОБА_1 у судові засідання з липня 2020 року не з`являлася, представництво її інтересів здійснювалося через представників. Виходячи зі змісту угоди про розірвання договору про надання правової допомоги від 18 березня 2020 року, укладеної між адвокатським бюро "Сімейний адвокат Катерина В." та ОСОБА_1, договірні відносини останніх припиняються з 31 грудня 2021 року, а тому протягом 2021 року представники позивачки є повноважними та зобов`язані були здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 у суді, унаслідок чого відсутні правові підстави для призначення нового графіку проведення судових засідань починаючи з травня 2021 року.

У судові засідання, призначені на 13 січня 2021 року, 21 січня 2021 року та 28 січня 2021 року ні ОСОБА_1, ні її представники не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суду не повідомили, належних та допустимих доказів поважності причин неявки в судові засідання не надали, тому позов останньої залишено без розгляду.

Зазначеним забезпечується дотримання вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо розумності строку розгляду цивільних справ.

Короткий зміст судових рішень суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишено без задоволення, ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року залишено без змін.

Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що предметом спору у цій справі є визначення місця проживання малолітньої дитини, тому заявлений захід забезпечення зустрічного позову у вигляді зобов`язання ОСОБА_1 повернути малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на територію України, є взаємопов`язаними, а невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист прав ОСОБА_4, дітей у разі задоволення позову.

Оскільки ОСОБА_1 вивезла малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, без дозволу батька за межі території України, тому обґрунтованим є висновок суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для застосування зазначених вище заходів забезпечення позову, тому що малолітня дитина - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, перебуває за межами території України, а його конкретне місце перебування невідоме.

Постановою Київського апеляційного суду від 31 березня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року залишено без змін.

Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду, оскільки неявка позивача та її представників у судове засідання, призначене на 28 січня 2021 року, є повторною, про судові засідання, призначені на 13 січня 2021 року та 21 січня 2021 року вони були повідомлені завчасно та належним чином під розписки представників, які були присутніми у підготовчому судовому засіданні.

Саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів, суд першої інстанції, залишаючи без задоволення клопотання представника ОСОБА_1 про перенесення розгляду справи на травень 2021 року, у зв`язку із запровадженням карантинних заходів, діяв відповідно до вимог ЦПК України (1618-15) , керувався процесуальними нормами щодо строків розгляду справи в суді, а позивачка або її представники не були позбавлені права взяти участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції.

Виходячи зі змісту угоди про розірвання договору про надання правової (правничої) допомоги, укладеної між адвокатським бюро "Сімейний адвокат Катерина В." та ОСОБА_1, договірні відносини останньої та її представників щодо надання правової допомоги припиняються з 31 грудня 2021 року, тому протягом 2021 року представники позивачки були уповноваженими та зобов`язаними здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 в суді, а тому суд першої інстанції дійшов законного і обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для призначення нового графіку проведення судових засідань, починаючи з травня 2021 року.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду у лютому 2021 року, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року скасувати, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.

У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду у квітні 2021 року, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 31 березня 2021 року скасувати й направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.

Надходження касаційних скарг до суду касаційної інстанції

Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 березня 2021 року, 16 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу № 755/5133/20 з Дніпровського районного суду м. Києва.

У травні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 травня 2021 року справу за зазначеним позовом призначено до розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційні скарги

Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року (забезпечення зустрічного позову) мотивована тим, що суди попередніх інстанцій, посилаючись на незаконність виїзду ОСОБА_1 разом з малолітньою дитиною - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України, не зазначили, які саме положення законодавства були порушенні ОСОБА_1 при вчиненні зазначених дій та якими доказами ці обставини підтверджуються.

ОСОБА_1 разом з малолітньою дитиною виїхала за межі території України за згодою батька дитини - ОСОБА_4, яка підтверджується нотаріально посвідченою заявою від 24 лютого 2020 року. Проте суди послались лише на нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_4 від 29 вересня 2020 року, якою він скасував будь-які заяви про надання згоди на тимчасовий виїзд дитини за кордон, проте ОСОБА_1 не була повідомлена про існування цієї заяви.

Відсутні докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 чинились перешкоди у спілкуванні ОСОБА_4 з малолітньою дитиною - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 31 березня 2021 року (залишення первісного позову без розгляду) мотивована тим, що ОСОБА_1 разом з дитиною перебувала за кордоном, унаслідок чого з об`єктивних і непереборних обставин не мала можливості взяти участь у судових засіданнях, призначених на 13 січня 2021 року та 21 лютого 2021 року, а саме у зв`язку з введенням жорстких карантинних обмежень. Представники позивачки подавали до суду клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки у них закінчилися повноваження на представництво її інтересів, крім того, вони перебували у щорічній оплачуваній відпустці, тобто також з поважних причин були позбавлені можливості з`явитися до суду. ОСОБА_1 зверталась до суду першої інстанції з клопотанням про проведення розгляду справи у режимі відеоконференції, проте судом було відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання унаслідок відсутності технічної можливості проведення відеоконференції.

Доводи особи, яка подала відзиви

У квітні 2021 року представник ОСОБА_4 - ОСОБА_5 - подав відзив на касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року (забезпечення зустрічного позову), посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення є законними і обґрунтованими, доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують, на їх законність не впливають. ОСОБА_1 з малолітньою дитиною - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, виїхала за кордон, проте ОСОБА_4 був скасований нотаріально посвідчений дозвіл на виїзд малолітньої дитини без згоди батька за кордон. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року було встановлено графік спілкування з дитиною, проте вказане судове рішення не містить обов`язку ОСОБА_1 передавати малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,

ОСОБА_4. У травні 2021 року представник ОСОБА_4 - ОСОБА_5 - подав відзив на касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 31 березня 2021 року (залишення первісного позову без розгляду), посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення є законними і обґрунтованими, доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують, на їх законність не впливають. Суд дійшов правильного висновку про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду, так як вона була належним чином повідомлена про дату, місце і час розгляду справи, проте без поважних причин не приймала участі у судових засіданнях. Представники ОСОБА_1 не повідомили суд про припинення їх повноважень на підставі додаткової угоди, укладеної з останньою, з 30 грудня 2020 року. Вказана додаткова угода про припинення повноважень представників ОСОБА_1 є технічною, оскільки спрямована на затягування розгляду справи.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (460-20) .

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Касаційні скарги представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підлягають задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.

Щодо вирішення питання про забезпечення зустрічного позову ОСОБА_4 .

Відповідно до статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Заява про забезпечення позову повинна містити, зокрема, обґрунтування необхідності забезпечення позову (пункт 3 частини першої статті 151 ЦПК України).

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення заяви про забезпечення позову. Крім того, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна довести відповідність (адекватність) засобу забезпечення позову.

У частині першій статті 150 ЦПК України закріплено види забезпечення позову. Зокрема позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії, іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.

При цьому, види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову" (va009700-06) судам роз`яснено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з врахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729 цс 19) вказано, що: "співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову".

Суди, задовольняючи заяву ОСОБА_4 про забезпечення зустрічного позову, вказували, що ОСОБА_1 незаконно разом з малолітню дитиною - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, виїхала за межі території України, проте у порушення вищевказаних вимог закону не зазначили, якими саме доказами підтверджується факт незаконності виїзду ОСОБА_1 з малолітню дитиною за кордон.

Також, суди не звернули уваги на те, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, так як питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду справи по суті і не вирішується судом під час розгляду заяви про забезпечення позову, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18.

Крім того, у абзаці 1 частини десятої статті 150 ЦПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Аналіз вказаних вимог закону свідчить про те, що є грубим порушенням положень частини десятої статті 150 ЦПК України забезпечення позову шляхом задоволення тотожних позову вимог.

Ураховуючи викладене, суди у порушення зазначених вище вимог закону не врахували, що зустрічна позовна заява ОСОБА_4 не може забезпечуватися шляхом зобов`язання ОСОБА_1 повернути малолітню дитину - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, на територію України, зобов`язанням ОСОБА_1 передати малолітню дитину ОСОБА_4 за місцем його проживання, оскільки таке забезпечення є тотожнім позовним вимогам ОСОБА_4, тобто судами фактично вирішено питання щодо зустрічного позову шляхом його задоволення без розгляду справи по суті.

При цьому, у разі вивезення, утримання малолітньої дитини на території іноземної держави з порушенням прав піклування про дитину, особа, яка вказує про такі обставини, може відповідно до статті 8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей звернутися з заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або будь-якої іншої договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини або реалізації права доступу до дитини, яка постійно проживає в іноземній державі (стаття 21 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей).

Стаття 162 СК України встановлює, що у випадку, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Таким чином, існує законодавчо визначений правовий механізм повернення незаконно вивезеної дитини за територію України, проте таке питання не може вирішуватися у порядку забезпечення позову про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Отже, ухвала Дніпровського районного суду м. Києва від 27 листопада 2020 року та постанова Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року підлягають скасуваннюз ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_4 про забезпечення позову.

Щодо залишення без розгляду первісного позову ОСОБА_1 .

Згідно з частиною першою статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Статтею 2 ЦПК України визначено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси

у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

Аналіз зазначених норм права вказує на те, що ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати участь у судовому процесі. Кожен має право

будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права

і свободи від порушень і протиправних посягань.

Частиною п`ятою статті 223 ЦПК України передбачено, що у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Судом установлено, що у судовому засіданні 30 листопада 2020 року судом першої інстанції постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі, призначення справи до судового розгляду по суті на 13 січня 2021 року. Цим судовим рішення встановлено графік проведення судових засідань, а саме: 21 січня 2021 року об 11-00 годині, 28 січня 2021 року об 11-00 годині, 04 лютого 2021 року об 11-00 годині, 11 лютого 2021 року об 11-00 годині (а.с. 168-170, т. 5).

У вищевказаному судовому засіданні були присутні, у тому числі представники ОСОБА_1 : ОСОБА_2, ОСОБА_3 (а.с. 162-165, т. 5).

05 січня 2021 року від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 до суду першої інстанції надійшло клопотання про перенесення розгляду справи від 29 грудня 2020 року, згідно з яким представник ОСОБА_1 просила перенести розгляд справи з січня, лютого 2021 року на травень 2021 року, оскільки 31 грудня 2020 року строк дії договору про надання правової (правничої) допомоги, укладеного між адвокатським бюро "Сімейний адвокат Катерина В." та ОСОБА_1, закінчується, що підтверджується угодою про розірвання договору від 01 жовтня 2020 року. Крім того, ОСОБА_1 разом з малолітньою дитиною перебуває за кордоном і через запровадження карантинних заходів немає можливості повернутись до України для особистої участі у судових засіданнях або укласти новий договір про надання правової допомоги (а.с. 13-20, т. 6).

Протокольною ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 13 січня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про перенесення судових засідань на травень 2021 року та оголошено перерву до 21 січня 2021 року (а.с. 38-40, т. 6).

Протокольною ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 21 січня 2021 року оголошено перерву до 28 січня 2021 року з метою забезпечення можливості ОСОБА_1 та її представникам взяти участь у розгляді справи (а.с. 50, т. 6).

28 січня 2021 року суд першої інстанції залишив позовну заяву ОСОБА_1 без розгляду на підставі частини п`ятої статті 223, пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України (а.с. 54-60, т. 6).

За змістом положень частини п`ятої статті 223 ЦПК України та

пункту 3 частини першої статті 257 ЦПК України правом на залишення позову без розгляду суд наділений лише у разі повторної неявки належним чином повідомленого позивача, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і якщо його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.

Ураховуючи викладене, суди у порушення вищевказаних вимог закону, залишаючи без розгляду первісну позовну заяву, не врахували, що протягом січня 2021 року в ОСОБА_1 не було представників та фактично остання перебувала разом з малолітньою дитиною поза межами території України, на території Франції і у зв`язку зі встановленням карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (1236-2020-п) , була позбавлена можливості повернутися в України та приймати участь у розгляді справи.

Статтею 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист. Відповідно до пункту 1 частини першої вказаної статті основними засадами судочинства, у тому числі є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Право на ефективний судовий захист закріплено також у статті 2 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року та у статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини, розглядаючи справи щодо порушення права на справедливий судовий розгляд, тлумачить вказану статтю як таку, що не лише містить детальний опис гарантій, надаваних сторонам у цивільних справах, а й захищає у першу чергу те, що дає можливість практично користуватися такими гарантіями, - доступ до суду (рішення Європейського суду з прав людини у справах: "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16 грудня 1992 року; "Беллет проти Франції" від 04 грудня 1995 року).

Отже, право на справедливий судовий розгляд, закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно розглядати як право на доступ до правосуддя.

Тобто, Україна, як учасниця Конвенції повинна створювати умови щодо забезпечення доступності правосуддя як загальновизнаного міжнародного стандарту справедливого судочинства.

Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України (1618-15) та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.

Таким чином, суди у порушення зазначених положень закону не звернули уваги на гарантоване Конституцією України (254к/96-ВР) права учасника справи на правничу допомогу та не врахували наведені представником ОСОБА_1 - ОСОБА_2 причини неявки у судові засідання, які є поважними, оскільки, по-перше, у представників позивачки закінчилися повноваження на представництво її інтересів і вони перебували у щорічній оплачуваній відпустці, а по-друге, ОСОБА_1 разом з дитиною перебувала за кордоном, унаслідок чого з об`єктивних і непереборних обставин не мала можливості взяти участь у судових засіданнях у зв`язку з введенням жорстких карантинних обмежень.

Також безпідставними є посилання судів на те, що ОСОБА_1 або її представники не були позбавлені права взяти участь у судових засіданнях у режимі відеоконференції, оскільки ОСОБА_1 вказувала про те, що зверталась до суду першої інстанції з клопотанням про проведення розгляду справи у режимі відеоконференції, а судом було відмовлено у задоволенні цього клопотання у зв`язку з відсутністю технічної можливості проведення відеоконференції. Проте суд не врахував, що така відмова є порушенням процесуальних прав позивачки, а відмова є бездоказовою й основана на припущеннях.

Враховуючи сталу практику Європейського суду з прав людини, зазначені вище положення національного законодавства та встановлені обставини, слід дійти висновку, що суди, залишаючи без розгляду первісну позовну заяву, не дослідили доводів ОСОБА_1 щодо порушення її прав при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

Доводи, наведені в касаційній скарзі, є обґрунтованими, а судові процедури повинні бути справедливими (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), так як особа безпідставно не може бути позбавлена конституційного права на доступ до суду.

Отже, ухвала Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2021 року та постанова Київського апеляційного суду від 31 березня 2021 року підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Відповідно до частини шостої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.