розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах якої діє адвокат Єлісєєв Валерій Анатолійович, на рішення Радомишльського районного суду Житомирської області, у складі судді Сіренко Н. С., від 20 березня 2020 року та постанову Житомирського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Шевчук А. М., Талько О. Б., Коломієць О. С., від 11 листопада 2020 року,

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до

ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини, доповнивши у жовтні 2019 року свій позов вимогами про визначення місця проживання дитини.

Позовна заява ОСОБА_1, з урахуванням поданих уточнень, мотивована тим, що сторони є батьками ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає разом з нею та знаходиться на її утриманні.

Стверджувала, що відповідач ухиляється від виконання покладеного на нього відповідно до статті 180 Сімейного кодексу України (далі - СК України (2947-14) ) обов`язку утримувати сина, хоча є працездатною особою однак не має бажання працевлаштовуватися.

Вважала, що син повинен проживати разом з нею у належному їй на праві власності будинку, де створені належні умови для розвитку дитини. Вона любить сина та піклується про нього, слідкує за станом його здоров`я, має змогу забезпечити його всім необхідним. Між нею та сином є психологічний контакт та прив`язаність один до одного.

Також посилалася на те, що відповідач не має постійного місця роботи, його поведінка до членів сім`ї позивача характеризується грубістю, він емоційний, неврівноважений, схильний до фізичного насильства.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_1 просила суд:

- визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 ;

- стягувати із ОСОБА_2 щомісячно на її користь аліменти на утримання сина ОСОБА_3 у твердій грошові сумі в розмірі 5 000 грн, з подальшою індексацією відповідно до закону, але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи від дня пред`явлення позову і до досягнення дитиною повноліття.

У лютому 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до

ОСОБА_1 про стягнення аліментів на утримання неповнолітньої дитини, доповнивши у липні 2019 року свій позов вимогами про визначення місця проживання дитини. З урахуванням поданих уточнень, ОСОБА_2 просив суд:

- визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з батьком за адресою: АДРЕСА_2 ;

- стягнути з ОСОБА_1 на його користь аліменти на утримання малолітнього сина ОСОБА_3 у розмірі 1/4 частини від усіх видів заробітку (доходу) відповідача, з подальшою індексацією відповідно до закону, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідно віку та не більше 10 прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи від дня пред`явлення позовної заяви про стягнення аліментів до суду і до досягнення дитиною повноліття.

ОСОБА_2 обґрунтовував вимоги свого позову тим, що малолітній син проживає разом з ним та перебуває на його утриманні. Посилався на досягнення між сторонами домовленості щодо проживання дитини саме з батьком, враховуючи працевлаштування ОСОБА_1 закордоном та її часту відсутність.

Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області

від 13 вересня 2019 року справа № 289/58/19 за позовом ОСОБА_1 та справа № 289/241/19 за позовом ОСОБА_2 об`єднані в одне провадження із № 289/58/19.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області

від 20 березня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено.

Визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, разом із батьком ОСОБА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, в розмірі 1/4 частки від усіх видів заробітку (доходу) щомісячно з урахуванням індексації, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня звернення до суду - 14 лютого 2019 року і до досягнення дитиною повноліття - до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Допущено негайне виконання судового рішення в межах платежу за один місяць. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Встановивши наявність практично однакових належних матеріально-побутових умов як у матері ОСОБА_1, так і у батька ОСОБА_2 для проживання і виховання малолітнього ОСОБА_3, надаючи першочергове значення найкращим інтересам дитини, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків, суд першої інстанції, врахувавши довготривалі виїзди матері дитини ОСОБА_1 за межі України, дійшов висновку про доцільність визначення місця проживання дитини разом із батьком.

Враховуючи, що місце проживання дитини визначено з батьком, який ним опікується постійно і об`єктивно несе витрати на його утримання, суд дійшов висновку, що розмір аліментів, який необхідно стягнути на утримання дитини належить визначити в заявленому ОСОБА_2 розмірі. При постановленні рішення про стягнення аліментів суд врахував, що сторони не позбавлені права в разі зміни матеріального чи сімейного стану звернутися до суду з позовом про зміну розміру аліментів в порядку статті 192 СК України.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Житомирського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 20 березня

2020 року залишено без змін.

Врахувавши тривалість проживання малолітньої дитини з батьком, сталість їх соціальних зв`язків та звичне для хлопчика середовище, добросовісне виконання ОСОБА_2 батьківських обов`язків, створення для дитини необхідних умов для проживання і розвитку, забезпечення сина усім необхідним, а також постійні виїзди матері дитини на роботу за кордон, які продовжують тривати, відсутність з боку батька перешкод у спілкуванні матері із сином, відсутність негативного впливу батька на виховання хлопчика і його розвиток, апеляційний суд вказав на обґрунтованість висновку суду першої інстанції про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом із батьком, що за встановлених судом обставин найбільше відповідає інтересам дитини, які мають першочергове значення при вирішенні цього спору.

Колегія суддів наголосила на тому, що визначення місця проживання дитини з батьком не можна тлумачити як наявність у ОСОБА_2 переваги перед ОСОБА_1, оскільки остання не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, проявлення турботи щодо неї та участь у її вихованні, і може реалізувати свої права шляхом домовленості з ОСОБА_2, а у разі недосягнення такої домовленості за рішенням органу опіки і піклування чи суду.

Апеляційний суд також вказав на правильне застосування судом першої інстанції положень статті 182 СК України при визначені розміру аліментів, які підлягають стягненню.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

10 грудня 2020 року засобами поштового зв`язку представник

ОСОБА_1 - адвокат Єлісєєв В. А. подав касаційну скаргу нарішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 20 березня 2020 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 11 листопада 2020 року, в якій просить оскаржені судові рішення скасувати і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі № 289/58/19 та витребувано її матеріали з місцевого суду.

У січні 2021 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 19 березня 2021 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована помилковістю висновків судів попередніх інстанцій, які ухвалюючи оскаржені судові рішення застосували норми права без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц, у постановах Верховного Суду від 18 березня 2019 року у справі № 215/4452/16-ц, від 05 червня

2019 року у справі № 182/2037/17, від 09 вересня 2020 року у справі

№ 400/936/18, від 29 вересня 2020 року у справі № 279/3970/18,

від 22 жовтня 2020 року у справі № 358/37/19, від 18 листопада 2020 року у справі № 331/4290/18, від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18,

від 06 вересня 2018 року у справі № 644/9094/16-ц, оскільки задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини, суди фактично не виходили з якнайкращого забезпечення інтересів малолітньої дитини згідно вимог статті 3 Конвенції про права дитини, а обмежились лише формальним цитуванням положень цієї статті.

ОСОБА_1 звертає увагу касаційного суду, що ОСОБА_2 не підтвердив належними та допустимими доказами факт свого офіційного працевлаштування, одержання стабільного доходу, та не довів, що проживання сина ОСОБА_3 в новому для нього середовищі разом з батьком та його дружиною буде якнайкраще відповідати інтересам дитини.

Суди першої та апеляційної інстанцій не врахували: думку та інтереси ОСОБА_3, які викладені у висновку про емоційно-психологічний стан дитини; докази створення ОСОБА_1 належних матеріально-побутових умов проживання сина, утримання та піклування про ОСОБА_3 матір`ю і відсутність таких доказів щодо батька; факти звернення заявника до поліції про неправомірну поведінку відповідача щодо неї та її матері; факт притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння; показання свідка ОСОБА_5 (матері позивача та баби ОСОБА_3 ).

Заявник наголошує на тому, що орган опіки та піклування, або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями, або наркотичними засобами.

Також заявник звертає увагу, що Радомишльським районним судом Житомирської області було порушено порядок вручення судових повісток, передбачений статтями 130, 502 ЦПК України, підготовче судове засідання

24 лютого 2020 року в порушення вимог статей 197, 198, 223 ЦПК України було проведено без належного повідомлення та участі позивача і її представника.

Доводи осіб, які подали відзив на касаційну скаргу

У січні 2021 року ОСОБА_2 подано відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення залишити без змін. Наголошував на тому, що не заперечує і ніколи не заперечував проти проживання сина із матір`ю, однак не згоден на те, щоби дитина проживала із нею коли та відсутня в Україні. Після набрання рішенням суду законної сили виконавчий лист про стягнення аліментів він до виконавчої служби не подавав, оскільки не вважав це за доцільне.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Сторони є батьками ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_3 зареєстрований за адресою місця проживання матері ОСОБА_1 у АДРЕСА_1 .

Згідно довідки, виданої 08 січня 2019 року Радомишльським навчально-виховним комплексом "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 4 - заклад дошкільної освіти" імені Івана Самоплавського, - ОСОБА_3 є вихованцем середньої групи вказаного навчального закладу. Оплату за садочок і харчування ОСОБА_1 здійснює вчасно, відвідує батьківські збори, дитину з садочка забирають мати та баба.

Згідно характеристики № 01-28/648 від 12 березня 2019 року, виданої виконавчим комітетом Радомишльської міської ради Житомирської

області, - заяви про неналежну поведінку чи скоєння правопорушень, злочинів, від сусідів, родичів та організацій до міської ради не надходило. Компрометуючими матеріалами щодо ОСОБА_1 міська рада не володіє, даних про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності немає.

Згідно акту обстеження соціального стану від 11 березня 2019 року, складеного депутатом міської ради ОСОБА_6 зі слів сусідів

ОСОБА_7 та ОСОБА_8, - ОСОБА_1 зареєстрована разом з сином ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, однак фактично проживає разом з дитиною за адресою: АДРЕСА_3 .

18 березня 2019 року депутатом міської ради Куцько О. В. у присутності сусідів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складено акт обстеження соціального стану, згідно якого ОСОБА_1 зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1, але на даний час фактично проживає з неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 за адресою:

20 березня 2019 року спеціалістом служби у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації Найченко Т. разом із членами комісії начальником відділу соціальної роботи Чумак М. С., начальником служби у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації

Зубленко А., складено акт обстеження матеріально-побутових умов проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за адресою: АДРЕСА_1, згідно якого санітарний стан житла задовільний, на час обстеження виявлено, що недавно закінчився ремонт. Облаштовано дитячу кімнату, зі слів матері вона з сином планує мешкати за вказаною адресою через 2-3 місяці.

Також 20 березня 2019 року спеціалістом служби у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації Найченко Т. разом із членами комісії начальником відділу соціальної роботи Чумак М. С., начальником служби у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації Зубленко А., складено акт обстеження матеріально-побутових умов проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за адресою: АДРЕСА_3, згідно якого санітарний стан житла задовільний, на час обстеження виявлено, ОСОБА_1 разом із сином ОСОБА_3 проживають тимчасово, на час ремонту в будинку АДРЕСА_1, у матері

05 березня 2019 року ОСОБА_1 заявою, посвідченою приватним нотаріусом Радомишльського районного нотаріального округу Житомирської області Мельниченко Н. М. та зареєстрованою в реєстрі за № 186, підтвердила свою згоду на перебування її сина ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, у навчальному закладі та на його супровід з дитячого садочку ОСОБА_5, яка буде здійснювати відповідний нагляд за дитиною, нести відповідальність за життя, здоров`я і безпеку дитини під час перебування у дорозі, вирішувати усі питання відносно дитини, які можуть виникнути під час супроводу, діяти в інтересах дитини, а також виконувати всі інші повноваження, передбачені для батьків чинним сімейним законодавством України, та забезпечити повернення дитини до її місця проживання.

Згідно рішення служби у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації № 02-18/1017 від 07 червня 2019 року, - беручи до уваги побажання матері та батька ОСОБА_3, а також вік дитини, орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом з матір`ю.

В історії розвитку дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, адресою проживання дитини зазначено: " АДРЕСА_2", та зафіксовано звернення у 2019 році.

Згідно інформації головного лікаря комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Радомишльської міської ради № 903 від 27 листопада 2019 року, - 18 квітня 2018 року до закладу звернулася ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_3 щодо укладання декларації з лікарем-педіатром. В день укладення декларації разом з матір`ю дитини була присутня його баба ОСОБА_5 . Після укладення декларації, до лікаря-педіатра звернень матері з дитиною з приводу захворювань та профілактичних оглядів не було. Оскільки амбулаторна карта дитини знаходиться у матері, факт звернення до інших лікарів встановити немає можливості.

ОСОБА_13 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно довідки виконавчого комітету Радомишльської міської ради

№ 01-37/383 від 18 липня 2019 року, - ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, фактично постійно проживає в АДРЕСА_2, у свого батька ОСОБА_15 . Дитиною постійно займається батько та його дружина ОСОБА_16 . Довідка видана на підставі акту обстеження соціального стану від 18 липня 2019 року.

Відповідно до акту обстеження соціального стану, складеного 18 липня

2019 року депутатом Радомишльської міської ради Житомирської області Іщенко В. В. зі слів сусідів: ОСОБА_18, ОСОБА_19, - малолітній ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, фактично (постійно) проживає в АДРЕСА_2 у свого батька

ОСОБА_2 . Дитина має особисту кімнату, іграшки та інші речі, необхідні для його відповідного віку. Матір дитини - ОСОБА_1 останнім часом біля дитини не бачили.

Згідно довідки комунального закладу дошкільної освіти № 7 "Дзвіночок" від 17 липня 2019 № 22 ОСОБА_3 відвідував навчальний заклад у період із 2016 по 2018 рік. Дитину з дитячого садочка переважно забирав батько ОСОБА_2, постійно цікавився його вихованням та розвитком, постійно відвідував святкові заходи.

ОСОБА_2 із 19 червня 2019 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_17

ОСОБА_2 станом на 04 вересня 2019 року до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має, в розшуку не перебуває.

Між батьками дитини склались неприязні відносини. Сторони проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати їх малолітній син.

ОСОБА_1 у період з 01 січня 2018 року по 27 вересня 2019 року вісім разів перетинала державний кордон України, тривалість перебування закордоном кожного разу складала не менше одного місяця.

Допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_21 пояснила, що ОСОБА_3 постійно проживає з батьком, який піклується про дитину та доглядає його належним чином. Інколи дитину забирає із садочка його баба -мати ОСОБА_2 . Матір дитини бачила рідко, лише коли ОСОБА_1 повертається із закордону.

Свідок ОСОБА_22 пояснила, що ОСОБА_1 поїхала закордон на роботу, коли ОСОБА_3 виповнилося 2-3 роки. ОСОБА_2 люблячий та турботливий батько, водить сина в садочок, піклується про дитину. Син сторін ОСОБА_3 часто гуляє на вулиці та грається з дітьми свідка, тому вона може підтвердити, що дитина проживає в основному з батьком ОСОБА_2 .

Свідок ОСОБА_24 підтвердив факт постійного проживання

ОСОБА_3 з батьком, який піклується про сина.

Позиція Верховного Суду

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Згідно з пунктами 1 та 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1

частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу (пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України).

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) суд дійшов висновку, що тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Разом із тим, колегія суддів дійшла висновку, що висновки судів попередніх інстанцій по суті позовних вимог про визначення місця проживання дитини зроблені із порушенням встановленого законом порядку вирішення подібних справ.

Так, згідно із положеннями частин четвертої, п`ятої статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Однак, у матеріалах справи відсутній письмовий висновок органу опіки та піклування щодо вирішення спору, що виник між сторонами, який у цій категорії справ є обов`язковим.

На обов`язковість отримання судами відповідного письмового висновку органу опіки та піклування при розгляді спорів щодо визначення місця проживання дитини Верховний Суд вказував, зокрема у постановах

від 16 грудня 2020 року у справі № 319/606/18, від 27 січня 2021 року у справі № 355/1857/18, прийнятих після подання касаційної скарги

Наявне в матеріалах справи рішення Радомишльської РДА № 02-18/1017

від 07 червня 2019 року не є висновком, передбаченим статтею 19 СК України, та приймалось за особистим зверненням ОСОБА_1, а не у зв`язку із розглядом судом справи № 289/58/19.

Крім того, в зазначеному рішенні органу опіки та піклування вказані відомості лише щодо участі матері у вихованні дитини і умови проживання ОСОБА_1 та відсутні аналогічні відомості щодо батька дитини ОСОБА_2 . Також із вказаного рішення не вбачається, чи був поінформований орган опіки та піклування про періодичні тривалі виїзди ОСОБА_1 за межі України. Приймаючи вказане рішення у червні

2019 року орган опіки та піклування виходив із того, що спір між батьками про місце проживання дитини відсутній.

У розглядуваній справі позовні вимоги про визначення місця проживання дитини були заявлені ОСОБА_2 у липні 2019 року, а ОСОБА_1 у вересні 2019 року, тобто вже після прийняття вказаного рішення Радомишльською РДА.

Представник органу опіки та піклування участі в судових засіданнях не брав, а заява начальника служби у справах дітей Радомишльської РДА

від 16 березня 2020 року про розгляд справи без участі представника цього органу і ухвалення рішення на розсуд суду, не є висновком у розумінні

статті 19 СК України.

Таким чином, судом першої інстанції здійснено розгляд справи за відсутності письмового висновку органу опіки та піклування щодо вирішення спору про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3, а апеляційний суд вказаних недоліків не усунув.

З урахуванням встановлених статтею 400 ЦПК України меж розгляду справи судом касаційної інстанції, Верховний Суд не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

За змістом пунктів 1, 2 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Оскільки судами попередніх інстанцій не в повному обсязі виконані вимоги, щодо встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору та помилково не застосовані норми матеріального права, які підлягали застосуванню, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування оскаржуваної постанови апеляційного суду з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно забезпечити виконання наведених положень статті 19 СК України та з урахуванням наявних в справі доказів, встановлених обставин ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.