розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" на ухвалу Київського апеляційного суду у складі судді Поливач Л. Д. від 13 липня 2020 року у справі за заявою компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово - промисловій палаті України від 08 січня 2020 року, ухваленого у справі № 49/2019 за позовом приватного акціонерного товариства "Миронівський хлібопродукт" (Україна) до компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) про визнання Контракту № KD-691 від 27 січня 2016 року розірваним з 31 грудня 2018 року, відшкодування сплати арбітражного збору і витрат на правову допомогу,

ВСТАНОВИВ :

Короткий зміст вимог заявника

У квітні 2020 року компанія "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) (далі - компанія) звернулася до суду із заявою про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі - МКАС при ТПП України) від 08 січня 2020 року.

Заява мотивована тим, що рішенням МКАС при ТПП України від 08 січня 2020 року, ухваленим у справі № 49/2019 за позовом приватного акціонерного товариства "Миронівський хлібопродукт" (далі -

ПрАТ "Миронівський хлібопродукт", товариство) до компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT", було визнано розірваним 31 грудня 2018 року контракт від 27 січня 2016 року № KD-691, укладений між товариством та компанією. Стягнуто з компанії на користь товариства

20 200, 00 доларів США як відшкодування суми арбітражного збору та

8 000, 00 євро як відшкодування витрат на правову допомогу. Зобов`язано бухгалтерський відділ ТПП України повернути товариству 1 124,38 грн як суму надлишково сплаченого арбітражного збору.

Компанія не погоджується із зазначеним арбітражним рішенням, вважає його таким, що суперечить вимогам Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (4002-12) , оскільки воно ухвалене із порушенням арбітражної процедури, погодженої сторонами, та суперечить публічному порядку України.

Як на підставу для скасування рішення МКАС при ТПП України заявник посилається на те, що у пункті 7.5 укладеного між сторонами контракту

від 27 січня 2016 року передбачено, що арбітражна колегія повинна складатися із трьох арбітрів, проте рішення ухвалене лише двома арбітрами. При цьому арбітр ОСОБА_5 підписав рішення, висловивши свою окрему думку у зв`язку із принциповою незгодою з оскаржуваним рішенням, в тому числі з підстав, з яких заявник звернувся із відповідною заявою про скасування вказаного арбітражного рішення, а також з мотивів фактичного усунення від участі в процедурі призначення головуючого арбітра, про що зазначив у пункті 7 (С) окремої думки. Арбітражний суд, на переконання заявника, порушив арбітражну процедуру, не дотримався принципів рівного ставлення до сторін, змагальності та справедливого розгляду справи. Рішення арбітражного суду містить ознаки зловживання правом та не відповідає принципу добросовісності, що також суперечить публічному порядку України. Заявлена вимога товариства про визнання контракту розірваним не відповідає способам захисту, встановленим статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України, суперечить вимогам пункту 2 статті 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". Така вимога по суті є вимогою про встановлення факту, що має юридичне значення, а тому не підлягала арбітражному розгляду в силу закону.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 липня 2020 року у задоволенні заяви компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" про скасування рішення МКАС при ТПП України від 08 січня 2020 року відмовлено.

Ухвала суду мотивована тим, що арбітражне рішення ухвалено колегією у складі трьох арбітрів, а не двох, як зазначає заявник. Попри свою незгоду із арбітражним рішенням, арбітр ОСОБА_5 підписав це рішення, чим засвідчив здійснення своїх повноважень як арбітра у арбітражній справі.Відсутність одностайності між арбітрами під час ухвалення рішення не є підставою для його скасування і жодним чином не свідчить про те, що арбітр, який не згодний з арбітражним рішенням, був усунутий від здійснення своїх повноважень. Тому наявність окремої думки ОСОБА_6 не означає, що справа розглядалась лише двома арбітрами, а арбітражну процедуру було порушено.

Заявник не довів належними та допустимими доказами факт усунення арбітра ОСОБА_5 від участі в процедурі призначення головуючого арбітра. Апеляційний суд відхилив як доказ наданий заявником висновок експерта від 26 червня 2020 року, складений експертом Київської незалежної судово - експертної установи ОСОБА_7, про неналежність підпису про призначення головуючого арбітра

ОСОБА_5, оскільки експертиза була проведена на підставі електрофотографічних копій, а не оригіналів документів. Крім того, всупереч положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5, у розпорядження експерта не були надані вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки підпису ОСОБА_5 .

Відхиляючи наданий заявником висновок експертизи, суд також врахував, що почеркознавча експертиза відноситься до криміналістичних експертиз, які проводяться виключно державними спеціалізованими установами.

ТОВ "Київська незалежна судово - експертна установа" не є суб`єктом судово-експертної діяльності в розумінні Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) та не належить до сфери управління Міністерства юстиції України, а є самостійним суб`єктом господарювання, діяльність якого регулюється відповідно до чинного законодавства України.

Отже, висновок експерта від 26 червня 2020 року не є належним та допустимим доказом на підтвердження тих обставин, що арбітр

ОСОБА_5 не брав участі у призначенні головуючого арбітра ОСОБА_9.

Апеляційний суд відхилив посилання заявника на порушення під час розгляду справи Регламенту МКАС при ТПП України щодо рівності сторін, оскільки вони не підтверджені доказами, є безпідставними та необґрунтованими. Жодного порушення судом принципів законності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальності сторін та свободи у наданні доказів під час розгляду справи встановлено не було та заявником не доведено, і доводи щодо невідповідності арбітражного рішення публічному порядку України зводяться до його незгоди з цим рішенням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Компанія "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 13 липня 2020 року із ухваленням нового рішення про задоволення заяви, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що оскаржувана ухвала постановлена із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Особа, яка подала апеляційну скаргу, зазначає, що всупереч Регламенту МКАС при ТПП України ОСОБА_5 не брав участі у процедурі призначення головуючого арбітра, про що також зазначено останнім у його окремій думці. Апеляційний суд взяв до уваги показання свідка

ОСОБА_8, які є суперечливими і непослідовними. Суд помилково не узяв до уваги наданий заявником висновок експерта як доказ того, що ОСОБА_5 не підписував рішення про призначення головуючого арбітра, оскільки на експертне почеркознавче дослідження не поширюється вимога щодо необхідності його проведення виключно державними спеціалізованими установами. Зазначене підтверджується висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 526/2465/16-ц. Експерт, яка проводила експертизу, має вищу юридичну освіту, кваліфікацію юриста, експерта-криміналіста з правом проведення криміналістичних видів судових експертиз за спеціальностями 1.1. - дослідження почерку і підписів, 2.1. - дослідження реквізитів документів, 2.3. - дослідження друкованих форм та інших засобів виготовлення документів, а також має стаж експертної роботи з 1993 року. Отже, експерт

ОСОБА_7 виконує обов`язки судового експерта, проводить численні судові експертизи, призначені судами та слідчими органами України, як кваліфікований експерт, який має спеціальні знання та відповідну кваліфікацію.

Суд також помилково зазначив про те, що не може бути проведена почеркознавча експертиза на підставі копії документів, оскільки Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року, передбачена можливість проведення експертизи на підставі копій документів належної якості у разі неможливості надання оригіналу досліджуваних документів. Отже, чинним законодавством не передбачено заборони на проведення експертизи за копіями документів.

На думку заявника, арбітражне рішення суперечить публічному порядку України, оскільки судом було порушено арбітражну процедуру та не дотримано принципів рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Крім того, апеляційний суд безпідставно розглянув справу без проведення допиту свідка ОСОБА_5, про який заявляла компанія. Доказів його належного повідомлення про час, дату та місце судового засідання у матеріалах справи немає.

Відзив на апеляційну скаргу

У вересні 2020 року від ПрАТ "Миронівський хлібопродукт" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому товариство посилається на необґрунтованість доводів скарги та законність постановленої апеляційним судом ухвали. Вказує, що склад арбітражу був сформований відповідно до угоди сторін, яка зафіксована в арбітражному застереженні (стаття 7 контракту), а саме у кількості трьох арбітрів та відповідно до Регламенту МКАС при ТПП України.

ОСОБА_5 від початку арбітражного розгляду знав про те, що ОСОБА_9 є головуючим арбітром у арбітражній справі, однак з незрозумілих причин арбітр порушив питання щодо начебто відсутності погодження з ним кандидатури головуючого арбітра лише в окремій думці. Під час арбітражного розгляду компанія не заявила жодних заперечень щодо недотримання будь-якого положення Регламенту МКАС при ТПП України або Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (4002-12) у зв`язку із нібито невідповідністю складу арбітражу та арбітражної процедури угоді сторін. Єдиним доказом заявника на підтвердження своїх доводів є висновок експерта від 26 червня 2020 року, який не є належним доказом, оскільки почеркознавча експертиза відноситься до криміналістичних експертиз, які проводяться виключно державними спеціалізованими установами, однак ТОВ "Київська незалежна судово-експертна установа" не є суб`єктом судово-експертної діяльності в розумінні Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) та не належить до сфери управління Міністерства юстиції України, а є самостійним суб`єктом господарювання. Вважає посилання заявника на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі

№ 526/2465/16-ц необґрунтованими, оскільки у цій справі експерт, яка виконувала висновок експертного почеркознавчого дослідження, мала атестацію як судовий експерт на проведення почеркознавчої експертизи та була у складі Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, який є державною спеціалізованою установою. Крім того, свідоцтво експерта ОСОБА_7 є недійсним, а тому вона не мала повноважень на здійснення експертного дослідження.

Товариство вважає помилковими посилання компанії на те, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України, оскільки компанія не зазначає, в чому конкретно полягали дискримінаційні дії арбітражу і коли та чому вона не могла захистити свої права та інтереси під час розгляду арбітражної справи. Заявлені компанією порушення процедури формування складу арбітражу не можуть навіть теоретично свідчити про порушення публічного порядку. Арбітражне рішення не суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості, конституційним правам, свободам, гарантіям, оскільки це рішення ухвалено виключно стосовно однієї юридичної особи, відповідно дія рішення поширюється тільки на заявника.

Отже, арбітражне рішення було ухвалено із повним дотриманням процедури призначення складу арбітражу, а арбітражна процедура в арбітражній справі повністю відповідала угоді сторін.

Зазначає, що свідок ОСОБА_5 був повідомлений про дату та час судового засідання, про що у судовому засіданні повідомив заявник. Також компанія не надала жодних доказів того, що в проміжок часу від дати засідання 26 червня 2020 року до 13 липня 2020 року її представники вживали будь-які заходи, щоб забезпечити явку свідка до суду.

Суд надав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_8 .

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 31 серпня 2020 року відкрито апеляційне провадження у цій справі та зупинено дію ухвали Київського апеляційного суду від 13 липня 2020 року.

Ухвалою Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

27 січня 2016 року між (на той час) ПАТ "Миронівський хлібопродукт" (Україна) (постачальник) та компанією "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) (покупець) було укладено контракт

№ KD-691 (далі - Контракт), згідно з яким постачальник зобов`язався постачати, а покупець прийняти та оплатити товар згідно із специфікаціями до контракту, що є його невід`ємною частиною.

У пункті 7.2 Контракту сторони погодили, що всі спори, які виникатимуть відповідно до цього Контракту або у зв`язку з ним (у тому числі будь - яке питання відносно існування дійсності або припинення самого контракту), та не можуть бути врегульовані шляхом переговорів, підлягають передачі на розгляд і остаточне вирішення до МКАС при ТПП України.

Арбітражний розгляд здійснюватиметься згідно з Регламентом МКАС при ТПП України і арбітражне рішення має бути виконане відповідно до Нью - Йоркської конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року. Місцем проведення арбітражного розгляду є приміщення МКАС при ТПП в місті Києві, Україна (пункти 7.3, 7.4 Контракту).

У пункті 7.5 вказаного контракту сторони визначили, що арбітражна колегія повинна складатися із трьох арбітрів.

ПрАТ "Миронівський хлібопродукт" (Україна) призначило арбітра

ОСОБА_10, яка заявою від 29 березня 2019 року прийняла функції арбітра та підтвердила незалежність арбітра від сторін.

У свою чергу, компанія "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) призначила арбітром ОСОБА_5

08 липня 2019 ОСОБА_5 надав свою згоду прийняти та виконувати функції арбітра у даній справі відповідно до Регламенту МКАС при ТПП України та повідомив про незалежність від сторін.

Рішенням (постановою) від 10 липня 2019 року було призначено

ОСОБА_9 головуючим арбітром в арбітражній справі № 49/2019 за позовом ПрАТ "Миронівський хлібопродукт" (Україна) до компанії

"MADAAL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) про визнання контракту від 27 січня 2016 року розірваним з 31 грудня 2018 року, відшкодування сплаченого арбітражного збору і витрат на правову допомогу. Рішення (постанова) підписане обома арбітрами -

ОСОБА_10 та ОСОБА_5

10 липня 2019 року ОСОБА_9 прийняв функції арбітра та підтвердив незалежність арбітра від сторін, про що надав письмову заяву.

Рішенням МКАС при ТПП України від 08 січня 2020 року, ухваленим у складі арбітрів: ОСОБА_9. (головуючий), ОСОБА_10., ОСОБА_5

у справі № 49/2019 за позовом ПрАТ "Миронівський хлібопродукт" до компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT", було визнано розірваним 31 грудня 2018 року Контракт від 27 січня 2016 року № KD-691, укладений між товариством та компанією. Стягнуто з компанії на користь товариства 20 200, 00 доларів США як відшкодування суми арбітражного збору та 8 000, 00 євро як відшкодування витрат на правову допомогу. Зобов`язано бухгалтерський відділ ТПП України повернути товариству 1 124,38 грн як суму надлишково сплаченого арбітражного збору.

Арбітр ОСОБА_5 не погодився із рішенням МКАС при ТПП України

від 08 січня 2020 року та виклав окрему думку, в якій, серед іншого, зазначив (цитата): "Рішенням від 10 липня 2019 року пані ОСОБА_10 призначена позивачем, та пан ОСОБА_11, призначений відповідачем, призначили пана ОСОБА_12 головуючим арбітром у цій справі. Вказане вище твердження явно помилкове. Я не брав участі у згаданій вище процедурі" (пункти 7. 10, 7. 11 окремої думки).

Мотивувальна частина

Щодо підстав оскарження рішення міжнародного арбітражного суду

Відповідно до частин першої, другої, четвертої статті 454 ЦПК України сторони мають право звернутися до суду із заявою про скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу. Рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути оспорено в порядку, передбаченому цим розділом, якщо місце арбітражу знаходиться на території України. Заява про скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу подається до апеляційного загального суду за місцезнаходженням арбітражу.

Частиною першою статті 459 ЦПК України передбачено, що рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасоване судом лише у випадках, передбачених цією статтею, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (4002-12) .

Відповідно до частини другої статті 459 ЦПК України, яка узгоджується із частиною другою статті 34 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано у разі, якщо:

1) сторона, що подала заяву про скасування, надасть докази того, що:

а) одна із сторін в арбітражній угоді була недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки - за законом України; або

б) її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або

в) рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою; або

г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали закону; або

2) суд визначить, що:

а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або

б) арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачене в цьому Законі.

Частиною першою статті 34 вказаного Закону передбачено, що оспорювання в суді арбітражного рішення може бути проведено тільки шляхом подання клопотання про його скасування згідно з пунктами 2 та 3 цієї статті.

Щодо принципу "competence-competence"

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" - будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Відповідно до частини першої статті 20 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" сторони можуть на свій розсуд домовитись про місце арбітражу. У разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається третейським судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін.

Згідно зі статтею 16 вказаного Закону питання про компетенцію Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України у кожній конкретній справі вирішує склад Арбітражного суду, який розглядає спір (The principle of "competence-competence").

Отже, на практиці наведений принцип реалізується таким чином, що сам Арбітражний суд має тлумачити зміст арбітражної угоди з метою визначення наявності чи відсутності у нього (суду) компетенції на розгляд конкретної справи.

У силу положень статті 7 цього Закону Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України має право розглядати спори за наявності письмової угоди сторін про передачу спору, що виник між ними або може виникнути в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні, на вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Відповідно до пункту 1 статті 7 вказаного Закону арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні.

Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

У пункті 7.2 Контракту сторони погодили, що всі спори, які виникають відповідно до цього Контракту або у зв`язку з ним (у тому числі будь - яке питання відносно існування дійсності або припинення самого контракту), та не можуть бути врегульовані шляхом переговорів, підлягають передачі на розгляд і остаточне вирішення до МКАС при ТПП України.

Арбітражний розгляд здійснюватиметься згідно з Регламентом МКАС при ТПП України і арбітражне рішення має бути виконане відповідно до Нью - Йоркської конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року. Місце проведення арбітражного розгляду - приміщення МКАС при ТПП в місті Києві, Україна (пункти 7.3, 7.4 контракту).

Тобто сторони однозначно у письмовій формі висловили арбітражне застереження, відповідно до якого будь-який спір, розбіжності або вимога щодо Контракту підлягають розгляду у МКАС при ТПП України відповідно до його Регламенту. Також сторони узгодили місце проведення засідання складу Арбітражного суду та мову арбітражного розгляду і кількість арбітрів. При цьому не погоджуючи процедуру їх призначення.

Щодо доводів заявника про порушення процедури призначення головуючого арбітра

Відповідно до частини першої статті 31 Регламенту МКАС при ТПП України сторони можуть на власний розсуд погодити процедуру призначення арбітра чи арбітрів за умови дотримання положень цього Регламенту. У разі відсутності такої угоди: при арбітражі з трьома арбітрами кожна сторона призначає одного арбітра і два призначені таким чином арбітри призначають третього арбітра - голову складу Арбітражного суду у даній справі; якщо сторона не призначить арбітра протягом 30 днів після отримання повідомлення МКАС про це або якщо два арбітри протягом 30 днів з моменту їхнього призначення не домовляться про призначення третього арбітра, арбітр згідно з пунктом 3 статті 11 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" призначається Президентом Торгово-промислової палати України.

За змістом частини третьої статті 31 Регламенту МКАС при ТПП України особа, яка приймає функції арбітра, у найкоротший строк заповнює та підписує заяву, форма якої затверджується Президією МКАС, із висловленням згоди прийняти та виконувати функції арбітра відповідно до Регламенту МКАС.

Частиною четвертою статті 31 Регламенту МКАС при ТПП України визначено, якщо призначений стороною кандидат відмовився від виконання функцій арбітра або протягом 10 днів з моменту отримання повідомлення МКАС про його призначення не підписав заяву про прийняття функцій арбітра, секретаріат МКАС негайно пропонує цій стороні протягом

5 днів після отримання повідомлення про це призначити іншого арбітра. Якщо сторона не скористається цією можливістю, арбітр призначається Президентом Торгово-промислової палати України.

Згідно з частинами другою та третьою статті 11 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" сторони можуть за власним розсудом узгодити процедуру призначення арбітра чи арбітрів за умови дотримання положень пунктів 4 і 5 цієї статті. В разі відсутності такої угоди: при арбітражі з трьома арбітрами кожна сторона призначає одного арбітра,

і двоє призначених таким чином арбітрів призначають третього арбітра; якщо сторона не призначить арбітра протягом 30 днів після отримання прохання про це від другої сторони або якщо двоє арбітрів протягом 30 днів з моменту їх призначення не домовляться про призначення третього арбітра, на прохання будь-якої сторони арбітр призначається органом, зазначеним у пункті 1 статті 6.

Згідно з пунктом 7.5 Контракту сторони визначили кількість арбітрів

(3 особи), однак не погодили процедуру їх призначення, тому процедура призначення арбітрів для формування складу Арбітражного суду у цій справі повинна відбуватися за правилами, передбаченими частиною третьою статті 11 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та частиною першою статті 31 Регламенту МКАС при ТПП України.

Так, ПрАТ "Миронівський хлібопродукт" (Україна) призначило арбітра

ОСОБА_10., яка заявою від 29 березня 2019 року прийняла функції арбітра та підтвердила незалежність арбітра від сторін.

У свою чергу, компанія "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) призначило арбітром ОСОБА_5

08 липня 2019 року ОСОБА_5 надав свою згоду прийняти та виконувати функції арбітра у даній справі відповідно до Регламенту МКАС при ТПП України та повідомив про незалежність від сторін.

Рішенням (постановою) від 10 липня 2019 року було призначено

ОСОБА_10 та ОСОБА_5.

Таким чином, вказаним рішенням призначені сторонами арбітри

ОСОБА_10 та ОСОБА_5 відповідно до вимог статті 11 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та статті 31 Регламенту МКАС при ТПП України призначили ОСОБА_9 головуючим арбітром у арбітражній справі.

Листом від 09 липня 2019 року № 1198/14-7 Генеральний секретар МКАС при ТПП України повідомив арбітра ОСОБА_9 про те, що арбітри, призначені сторонами, ОСОБА_10 та ОСОБА_5, призначили його головуючим складу арбітражу у справі № 49/2019. У зв`язку із цим МКАС при ТПП України попросив арбітра ОСОБА_9 повідомити про наявність/відсутність конфлікту інтересів та чи він приймає це призначення (а. с. 195, т. 1).

Таким чином, процедура призначення арбітрів для формування складу арбітражного суду відбулась відповідно до статті 11 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", статті 31 Регламенту МКАС при ТПП України, пунктів 7.2-7.5 Контракту, тому Верховний Суд відхиляє доводи апеляційної скарги про порушення процедури призначення головуючого арбітра у вказаній арбітражній справі.

Доводам заявника про те, що арбітр ОСОБА_5 не підписував рішення від 10 липня 2019 року про призначення головуючого арбітра ОСОБА_9., суд надав правильну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність цих обставин.

При цьому апеляційний суд обґрунтовано відхилив як недопустимий доказ висновок експерта від 26 червня 2020 року, складений експертом

ТОВ "Київська незалежна судово-експертна установа" ОСОБА_7

(а. с. 2-8 т. 2).

Так, експерт досліджувала у зазначеному висновку поставлені заявником питання про те чи виконані підписи від імені ОСОБА_13 у документах: Арбітражне рішення МКАС у справі № 49/2019 від 08 січня 2020 року; окрема думка арбітра ОСОБА_5 у справі № 49/2019 від 08 січня

2020 року; рішення про призначення голови складу арбітражного суду

від 10 липня 2019 року у справі № 49/2019 однією особою. Експерт дійшла висновку, що підписи у арбітражному рішенні і окремій думці виконані однією особою, а у рішенні про призначення голови складу арбітражного суду - іншою.

Як вбачається із поданого висновку, об`єктами дослідження були електрофотокопії, а не оригінали документів.

Відповідно до пункту 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5, та пункту 1. 1. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених цим же наказом Міністерства юстиції України, для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Цим же пунктом Інструкції передбачено проведення експертиза за фотознімками та іншими копіями об`єкта, коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, однак крім об`єктів почеркознавчих досліджень.

Отже, відхиляючи вказаний висновок експертизи з підстав проведення почеркознавчого дослідження за копіями, а не оригіналами документів, суд правильно виходив з того, що цим висновком достовірно не може бути підтверджено обставини непідписання ОСОБА_5 рішення про призначення голови складу арбітражного суду від 10 липня 2019 року.

Посилання заявника на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 19 квітня 2018 року у справі № 910/4050/17, є безпідставними, оскільки зі змісту цієї постанови вбачається, що у справі була призначена технічна експертиза документів, а не почеркознавча.

Крім того, відповідно до зазначеної Інструкції та Науково-методичних рекомендацій для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації. При дослідженні підписів та обмежених за обсягом рукописних записів (буквених та цифрових) вільні та експериментальні зразки надаються як у вигляді відповідних текстів (записів), так і у вигляді підписів. Вільні зразки підпису надаються по змозі не менше ніж на 15 документах, експериментальні - у кількості не менше 5 - 8 аркушів (пункти 1.3, 1.6., 1.8).

Всупереч положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень у розпорядження експерта не було надано вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки підпису ОСОБА_5 .

Із висновку експерта від 26 червня 2020 року чітко вбачається, що у якості зразків підпису для порівняльного дослідження експерту заявником були надані лише три документи замість необхідних 15 документів з вільними зразками підпису та 5-8 аркушів з експериментальними зразками підпису.

Таким чином, апеляційний суд правильно вважав, що за відсутності достатньої кількості зразків підпису для почеркознавчого дослідження експерт не могла встановити або виключити належність цих підписів певній особі.

Крім того, відповідно до пункту 1.2 Інструкції почеркознавча експертиза є підвидом криміналістичної експертизи, яка згідно з положеннями частини третьої статті 7 Закону України "Про судову експертизу" здійснюється виключно державними спеціалізованими установами.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України (частина друга статті 7 цього Закону).

Установивши, що засновником ТОВ "Київська незалежна судово-експертна установа" є фізична особа, це товариство не є державною спеціалізованою установою у розумінні закону, а є самостійним суб`єктом господарювання, апеляційний суд правильно виходив із того, що складений товариством висновок від 26 червня 2020 року є недопустимим доказом на підтвердження позиції заявника про неналежність арбітру ОСОБА_5 підпису на рішенні про призначення головуючого арбітра.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 є фахівцем державної спеціалізованої установи, судовим експертом із правом проведення криміналістичної та почеркознавчої експертиз, а тому вона мала право проводити вказану експертизу є необґрунтованими, оскільки

стаття 7 Закону прямо передбачає проведення такої експертизи виключно державною спеціалізованою установою.

Колегія суддів бере до уваги ту обставину, що на вирішення експерта заявник не ставив питання, чи належить ОСОБА_5 підпис на рішенні від 10 липня 2009 року про призначення головуючого арбітра.

У суді першої інстанції заявник не заявляв клопотання про призначення почеркознавчої експертизи у державній спеціалізованій установі за оригінальними об`єктами дослідження, із відібранням достатньої кількості зразків підписів, та не пропонував поставити питання про належність підпису арбітру у вказаному рішенні.

Колегія суддів також враховує, що справжність підпису ОСОБА_5 у рішенні про призначення головуючого арбітра заперечує лише заявник, тоді як сам арбітр ОСОБА_5 не посилався на те, що підпис у зазначеному документі належить не йому, а в окремій думці лише зазначив про порушення процедури призначення головуючого у арбітражній справі

(а. с. 112, т. 1) і не висловлював зауважень щодо складу Арбітражного суду під час слухання арбітражної справи 10 вересня, 07 жовтня, 11 листопада 2019 року.

Отже, заявником не доведено, що склад арбітражного суду або арбітражна процедура не відповідали вимогам, передбаченим в угоді сторін, що виключає можливість скасування рішення арбітражного суду на підставі пункту "г" частини першої статті 459 ЦПК України.

Відповідно до статті 36 Регламенту МКАС при ТПП України якщо сторона не заявляє у передбачений строк або якщо такий строк не встановлено, то без невиправданої затримки, заперечення щодо недотримання протягом арбітражного розгляду, який відбувся у МКАС, будь-якого положення цього Регламенту, арбітражної угоди чи застосованих норм законодавства про міжнародний комерційний арбітраж, від яких сторони можуть відступати, вважається, що вона відмовилася від свого права на заперечення.

За змістом положень статті 4 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" сторона, яка знає про те, що яке-небудь положення цього Закону, від якого сторони можуть відступити, або яка-небудь вимога, згідно з арбітражною угодою, не були дотримані, і проте продовжує брати участь у арбітражному провадженні, не заявивши заперечень проти такого недотримання без виправданої затримки, а якщо для цього передбачено будь-який строк, то протягом цього строку, вважається такою, що відмовилась від свого права на заперечення.

Нормами статті V Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, яка набрала чинності для України міжнародного договору

від 07 січня 1964 року, унеможливлено подання заперечень до державного суду з приводу повноважень арбітра, якщо такі не були заявлені під час арбітражного процесу.

Так, заявник протягом усього розгляду справи № 49/2019 МКАС при ТПП України не заявляв вимог про дефекти складу арбітражного суду. Відповідно до арбітражного рішення від 08 січня 2020 року слухання справи були призначені на 10 вересня, 07 жовтня, 11 листопада 2019 року. Водночас, до ухвалення несприятливого для себе рішення арбітражного суду Компанія "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" (Саудівська Аравія) не заперечувала щодо складу арбітражного суду та не заявляла відводу арбітру ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що така поведінка заявника, який у процесі арбітражного розгляду справи № 49/2019 не заявляв жодних заперечень щодо складу арбітражного суду, у тому числі і заперечень щодо дотримання процедури призначення сторонами арбітрів, а отримавши за результатами арбітражного розгляду невигідне для себе рішення, використав надумані підстави для оскарження у державному суді рішення МКАС при ТПП України, може містити ознаки зловживання правом та не відповідає принципу добросовісності.

Схожі висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 06 лютого

2019 року у справі № 761/5425/16-ц (провадження № 61-8306св18).

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення публічного порядку України оскаржуваним рішенням МКАС при ТПП України

Відповідно до пункту другого частини першої статті 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено лише коли суд визначить, що: об`єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України, арбітражне рішення суперечить публічному порядку (orde public) України.

Згідно з статтею 12 Закону України "Про міжнародне приватне право" норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв`язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Під публічним порядком необхідно розуміти правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканості й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо). Міжнародний публічний порядок будь-якої країни включає фундаментальні принципи і засади правосуддя, моралі, які держава бажає захистити навіть тоді, коли це не має прямого стосунку до самої держави; правила, які забезпечують фундаментальні політичні, соціальні та економічні інтереси держави (правила про публічний порядок); обов`язок держави з дотримання своїх зобов`язань перед іншими державами та міжнародними організаціями. Це ті незмінні принципи, які виражають стабільність міжнародної системи: у тому числі суверенітет держави, невтручання у внутрішні справи держав, не порушення територіальної цілісності тощо.

Правова концепція публічного порядку існує для того, щоб захистити державу від іноземних арбітражних рішень, які порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя. Ці положення покликані встановити правовий бар`єр на шляху рішень, ухвалених всупереч кардинальним процесуальним і матеріально-правовим принципам, на яких тримається публічний і державний порядок. Вони також призначені не допустити можливість визнання та надання дозволу на виконання рішень, пов`язаних з корупцією чи неприпустимим невіглаством арбітрів.

Застереження про публічний порядок у загальному вигляді сформульоване у міжнародних конвенціях. Зокрема, у статті 6 Конвенції ООН про право, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів, від 15 червня 1995 року встановлено, що в кожній із держав, які домовляються, застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключено з мотивів публічного порядку. Таке ж правило встановлене у статті 18 Конвенції ООН про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів від 22 грудня 1986 року.

Таким чином, основною метою застереження про публічний порядок у міжнародному праві є вирішення правових колізій різних країн.

Об`єктом застереження про публічний порядок є міжнародні приватноправові відносини, а предметом - незастосування іноземного права, яке обране для регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом, якщо його застосування порушує публічний порядок держави. У цьому разі застереження про публічний порядок врегульовує самостійну сферу суспільних відносин, яка не залежить від сфери міждержавних відносин.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги в частині доводів про порушення orde public України

Дослідивши матеріали справи колегія суддів дійшла висновку, що виконання зазначеного Арбітражного рішення не суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості, конституційним правам, свободам, гарантіям, оскільки це рішення ухвалено виключно стосовно боржника як окремої юридичної особи та самостійного учасника господарського обороту, відповідно, це рішення поширює свою дію тільки на боржника.

Крім того, спірні правовідносини у межах розгляду справи ґрунтуються на домовленості сторін (на договірних засадах), зі змісту договору не вбачається факту застосування норми права іноземної держави, яка суперечить та вступає в колізію з чинним цивільним законодавством України, тому публічний порядок України в цьому випадку не зачіпається.

Заявник не надав суду доказів, що арбітражне рішення впливає на суспільні, економічні та соціальні основи діяльності держави Україна або вказане рішення заподіє шкоду суверенітету чи безпеці держави Україна.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанцій дійшов обґрунтованого висновку про те, що оспорюване рішення МКАС при ТПП України ухвалено компетентним арбітражним судом відповідно до укладеного між сторонами договору та виконання цього рішення не суперечить публічному порядку України.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення під час розгляду справи Регламенту МКАС при ТПП України щодо рівності сторін не підтверджено належними та допустимими доказами, а посилання на порушення процедури формування складу арбітражу не можуть свідчити про порушення принципу змагальності сторін та публічного порядку України.

Щодо порушення апеляційним судом норм процесуального права

У апеляційній скарзі компанія посилається на безпідставний розгляд апеляційним судом справи без допиту свідка ОСОБА_5, попри наявність відповідної заяви представника заявника.

Відповідно до частин другої та третьої статті 69 ЦПК України свідок зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. За відсутності заперечень учасників справи свідок може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Суд може дозволити свідку брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції незалежно від заперечень учасників справи, якщо свідок не може з`явитися до суду через хворобу, похилий вік, інвалідність або з інших поважних причин. У разі неможливості прибуття до суду та участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за викликом суду свідок зобов`язаний завчасно повідомити про це суд.

Як свідчать матеріали справи, 12 червня 2020 року судом першої інстанції задоволено заяву компанії "MADA AL SAUDIA FOR TRADE AND DEVELOPMENT" про виклик свідка ОСОБА_5 та судова повістка була надана представнику заявника для передачі її свідку, однак на судові засідання, призначені на 26 червня 2020 року та 13 липня 2020 року, свідок ОСОБА_5 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Заявник зазначає, що він не забезпечив надання показів свідком ОСОБА_5, оскільки судову повістку про виклик до суду надіслано на помилкову адресу місця перебування свідка.

Водночас ця обставина не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки суд першої інстанції сприяв стороні заявника у реалізації його права подати цей доказ, а направлення представником заявника повістки на неналежну адресу свідка не може свідчити про поважність причин неподання вказаного доказу.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно зі статтею 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Оскільки ухвалою Верховного Суду від 31 серпня 2020 року було зупинено дію оскаржуваної ухвали суду, а колегія суддів дійшла висновку про те, що відсутні підстави для її скасування, тому дія ухвали Київського апеляційного суду від 13 липня 2020 року підлягає поновленню.