Первісний позов мотивований тим, що споживання газу в домоволодінні АДРЕСА_1, яке належить позивачу, враховувалось лічильником типу Візар-6 зав. № 21212. Згідно пункту 6.8 технічного паспорту на вказаний лічильник, він виготовлений 09 червня 1997 року Жилянським машинобудівним заводом, періодичність повірки лічильника 5 років. Відповідно до пункту 11.2 технічного паспорту лічильника, гарантійний строк експлуатації 24 місяці з дня введення у експлуатацію, але не більш 30 місяців з дня виготовлення.

25 січня 2017року мало місце припинення постачання газу через аварію на газопроводі, позивач викликала працівників АТ "Криворіжгаз", які оглянули лічильник, газопровід та встановили, що газ замерз у газопроводі до лічильника. Зранку 01 квітня 2017 року (субота) позивач звернув увагу на те, що тиск газу різко зменшився, та одразу викликала працівників АТ "Криворіжгаз". 01 квітня 2017 року представники АТ "Криворіжгаз" склали Акт про порушення № 0057, згідно якого в домоволодінні АДРЕСА_1, яке належить позивачу, виявлено порушення, а саме: "...несанкціонований доступ в роботу газового лічильника, сторонній предмет в всередині газового лічильника (шприц)". При цьому не було точно вказано де саме буде засідання комісії з розгляду актів: вказані дві адреси та зроблена примітка: "вранці уточнити".

Позивач зателефонувала за вказаним в акті номером телефону, але людина, яка відповіла на дзвінок нічого конкретного повідомити не змогла. Позивач з актом не погоджувалась, в акті відсутня вказівка на таке погодження, а підпис заявника лише підтверджує факт ознайомлення з актом. Крім того, факт непогодження з актом підтверджується тим, що позивач наполягала на проведенні експертизи лічильника, тому у той же день 01 квітня 2017 року представники відповідача демонтували лічильник та склали акт направлення засобу вимірювальної техніки на експертну повірку. Згідно акта направлення засобу вимірювальної техніки на експертну повірку від 01 квітня 2017 року: "1) наявність та цілісність пломб заводу виробника лічильника або Держстандарту України - порушена; 2) наявність та цілісність пломб АТ "Криворіжгаз" - ціла". На підставі складеного Акту про порушення, АТ "Криворіжгаз" нарахувало споживачу додатковий борг за спожитий (донарахований) побутовий газ у розмірі 187 203,00 грн, проте позивач вважає, що ніякого порушення, за яке можна додатково, в порядку Кодексу ГРМ, нарахувати їй подібну суму, вона не вчиняла. Сплатити додатковий борг позивач фізично не може, навіть у випадку складання договору реструктуризації.

ОСОБА_1 просила

визнати, що позивач ОСОБА_1 не має обов`язку сплачувати АТ "Криворіжгаз" 187 203,00 грн додаткового боргу, а відповідач не має права на отримання від позивача вказаної суми та припинення постачання побутового газу до домоволодіння позивача;

стягнути судові витрати по справі.

В жовтні 2017 року АТ "Криворіжгаз" звернулось з зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу.

Зустрічний позов мотивований тим, що відповідач за зустрічним позовом є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . Домоволодіння за зазначеною адресою має загальну опалювальну площу 348,8 кв. м устатковане газовою плитою, двома опалювальними приладами, лічильником газу, зареєстровано сім осіб. 01 квітня 2017 року, за адресою проживання ОСОБА_1, представниками ПАТ "Криворіжгаз" було складено Акт про порушення № 0057, відповідно до якого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціонований доступ в роботу газового лічильника, сторонній предмет в середині лічильника (шприц). Відповідач підписала зазначений Акт про порушення та вказала в ньому, що про порушення їй невідомо, газом займався покійний чоловік.

01 квітня 2017 року між представниками позивача та відповідачем складено протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, відповідно до якого газовий лічильник Візар заводський № НОМЕР_1, демонтовано та направлено на експертизу, яка відбудеться 05 квітня 2017 року о 10:30 год. В зазначеному протоколі, зокрема, вказано докладний опис порушення, а саме: "втручання в роботу відлікового механізму, сторонній предмет всередині лічильника (шприц)". 05 квітня 2017 року комісією у складі представників АТ "Криворіжгаз", за участю представника ДП "Кривбасстандартметрологія", в присутності відповідача ОСОБА_1, було проведено експертизу вищезазначеного лічильника, за результатами якої складено акт експертизи лічильника газу № 40. При проведенні експертизи виявлено порушення: в середині лічильника виявлено отвір у вимірювальному механізмі, у якому знаходиться сторонній предмет, а саме, медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом. Дане порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника прихованими заходами, шляхом внесення змін до вимірювального механізму не передбачених заводом виробником та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. Крім того, ДП "Кривбасстандартметрологією" після проведення вищезазначеної експертизи лічильника було надано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН 1359/17, відповідно до якої лічильник відповідача непридатний до застосування. 27 квітня 2017 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення було вирішено направити документи на доопрацювання. 25 травня 2017 року вищезазначений Акт про порушення було задоволено, здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв відповідача та кількості зареєстрованих осіб за період з 29 вересня 2016 року (останнє контрольне зняття показників лічильника газу) до 01 квітня 2017 року (день виявлення порушення) в розмірі 187 203,31 грн. З супровідним листом від 30 травня 2017 року позивачу було направлено рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25 травня 2017 року.

АТ "Криворіжгаз" просило:

стягнути з ОСОБА_1 заборгованість на користь ПАТ "Криворіжгаз" в сумі 187 203,31 грн та судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 23 травня 2019 року в задоволені позову ОСОБА_1 до АТ "Криворіжгаз" про захист прав споживача та в задоволенні зустрічного позову АТ "Криворіжгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що сторонній предмет шприц був виявлений всередині лічильника. Для того, щоб помістити шприц в лічильник, необхідно порушити пломби. Пломби на лічильнику вилученому у ОСОБА_1 порушені не були. Лічильник пломбується заводом виробником та АТ "Криворіжгаз". Отже, представники ПАТ "Криворіжгаз" при пломбуванні лічильника повинні були знати і бачити сторонній предмет в лічильнику. Таким чином в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження ні позовні вимоги за первісним позовом, ні позовні вимоги за зустрічним позовом.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Дніпровського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року апеляційну скаргу АТ "Криворіжгаз" задоволено.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 23 травня 2019 року скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог АТ "Криворіжгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу та постановлено в цій частині нове рішення.

Позовні вимоги АТ "Криворіжгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ "Криворіжгаз" заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 182 507,19 грн.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що факт порушення відповідачем за первісним позовом Кодексу газорозподільних систем не знайшов своє підтвердження, оскільки факт несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу підтверджується матеріалами справи, а саме актом про порушення від 01 квітня 2017 року та актом експертизи лічильника газу від 24 вересня 2018 року, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги АТ "Криворіжгаз" заслуговують на увагу. 25 травня 2017 року на підставі акту про порушення було задоволено, здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв відповідача та кількості зареєстрованих осіб за період з 29 вересня 2016 року (останнє контрольне зняття показників лічильника газу) до 01 квітня 2017 року (день виявлення порушення) в розмірі 187 203,31 грн. Натомість розрахунок заборгованості, останній проведений по зареєстрованим особам в домоволодінні АДРЕСА_1 в кількості семи чоловік, в той час, як відповідно до відповіді селищного голови Радушанської селищної ради у вказаному вище домоволодінні зареєстровано дві особи, а тому розрахунок заборгованості за період з 29 вересня 2016 року (останнє контрольне зняття показників лічильника газу) до 01 квітня 2017 року (день виявлення порушення) за необлікований (донарахований) об`єм природнього газу складає 182 507,19 грн та підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь АТ "Криворіжгаз".

Аргументи учасників справи

У листопада 2019 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, в якій просила оскаржену постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що лічильник був встановлений постачальником газу з вже наявним втручанням. Здійснити подібне втручання (а також встановити факт втручання яке вже мало місце) без порушення пломби того ж постачальника неможливо. ОСОБА_1 у відзиві на зустрічний позов посилалася на те, що лічильник з шприцом був встановлений представниками відповідача. У тому ж відзиві викладено клопотання про призначення експертизи про призначення судової інженерної експертизи на вирішення якої поставити запитання: чи було можливим з технічної точці зору (приймаючі до уваги конструктивні особливості лічильнику) за умови що він до втручання був належним чином встановлений та підключений до ГРМ, усі пломби були на той час належними та належно встановлені (пломби заводу-виробника, держповірника, газопостачальника) здійснити описане в акті експертизи втручання, після чого, станом на день виявлення порушення лічильнику перебував у стані, який описаний в документах, складених відповідачем (стан пломб). Але суд першої інстанції наведене клопотання, навіть не розглянув. У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила суд другої інстанції призначити експертизу. Але і апеляційний суд клопотання також не розглянув. Згідно листа заводу від 14 листопада 2017 року поміщення всередину лічильника газу стороннього предмету (шприцу з магнітом на кінці) можливе при порушенні пломби заводу-виробника.

Аналіз касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується в частині задоволених зустрічних позовних вимог АТ "Криворіжгаз" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в розмірі 182 507,19 грн та судових витрат. В іншій частині постанова апеляційного суду не оскаржується, а тому в касаційному порядку не переглядається.

У квітні 2020 року АТ "Криворіжгаз" подало відзив на касаційну скаргу, підписаний представником ОСОБА_2, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду залишити без змін в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Відзив на касаційну скаргу мотивовано тим, що в процесі розгляду справи судом першої інстанції, було допитано в якості свідків представників АТ "Криворіжгаз", зокрема, свідком ОСОБА_3 в судовому засіданні надано пояснення про те, що 01 квітня 2017 року він здійснював демонтаж лічильника газу за адресою: АДРЕСА_1 та після зняття лічильника з газорозподільної системи при його зовнішньому огляді, виявив біля вхідного отвору сторонній предмет, схожий на циліндр медичного шприца. Таким чином, наявність стороннього предмета в середині лічильника було виявлено лише після повного демонтажу зазначеного лічильника з газопроводу. В протоколі щодо направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 01 квітня 2017 року зазначено інформацію щодо наявності та цілісності пломб заводу-виробника лічильника - невідповідна. Актом № 3463 про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 01 квітня 2017 року встановлено: наявність та цілісність пломб - пломби не цілі. Разом з тим, свідком ОСОБА_4 надано пояснення та наочно продемонстровано на аналогічному типі лічильника газу, яким саме чином можливо здійснити втручання в роботу лічильника не знімаючи з нього охоронної пломби, при частковому порушенні свинцевої пломби заводу виробника, із застосуванням спеціальних технічних засобів. Таким чином, судами вірно встановлено та підтверджено матеріалами справи факт того, що 01 квітня 2017 року за адресою ОСОБА_1 було виявлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу прихованими заходами.

У червні 2020 року ОСОБА_1 подала письмові пояснення, в яких просить їх прийняти до уваги під час розгляду касаційної скарги. Пояснення мотивовані тим, що апеляційний суд не розглянув клопотання про призначення експертизи

Ухвалою Верховного Суду від 04 березня 2020 року: відкрито касаційне провадження у справі; клопотання ОСОБА_1, про зупинення виконання постанови Дніпровського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року задоволено; зупинено виконання постанови Дніпровського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року до закінчення її перегляду у касаційному порядку.

У пункті 2 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року № 460-IX (460-20) , який набрав чинності 08 лютого 2020 року, встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Ухвалою Верховного Суду від 04 березня 2020 року; клопотання ОСОБА_1 від 04 червня 2020 року та 05 червня 2020 року повернуто; справу призначено до судового розгляду.

Позиція Верховного Суду

Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.

Судами встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем газопостачання в будинку АДРЕСА_1 .

За адресою місця проживання ОСОБА_1, представниками АТ "Криворіжгаз" було складено акт про порушення № 0057 від 01 квітня 2017 року, відповідно до якого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціонований доступ в роботу газового лічильника, сторонній предмет в середині лічильника (шприц).

Між представниками позивача та відповідачем ОСОБА_1 складено протокол від 01 квітня 2017 року щодо направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, відповідно до якого газовий лічильник Візар 6 заводський № НОМЕР_1, демонтовано та направлено на експертизу, яка відбудеться 05 квітня 2017 року о 10:30 год. В зазначеному протоколі, зокрема, вказано докладний опис порушення, а саме: "втручання в роботу відлікового механізму, сторонній предмет всередині лічильника (шприц)".

Комісією у складі представників АТ "Криворіжгаз", за участю представника ДП "Кривбасстандартметрологія" в присутності відповідача ОСОБА_1, було проведено експертизу вищезазначеного лічильника, за результатами якої складено акт експертизи лічильника газу № 40 та виявлено порушення: всередині лічильника виявлено отвір у вимірювальному механізмі, у якому знаходиться сторонній предмет, а саме медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом. Дане порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника прихованими заходами, шляхом внесення змін до вимірювального механізму не передбачених заводом- виробником та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.

ДП "Кривбасстандартметрологією", після проведення вищезазначеної експертизи лічильника, було надано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №Т-ДН 1359/17, відповідно до якої лічильник відповідача непридатний до застосування.

На засіданні комісії 27 квітня 2017 року з розгляду актів про порушення було вирішено направити документи на доопрацювання. 25 травня 2017 року акт про порушення було задоволено, здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв Відповідача та кількості зареєстрованих осіб за період з 29 вересня 2016 року (останнє контрольне зняття показників лічильника газу) до 01 квітня 2017 року (день виявлення порушення) в розмірі 187 203,31 грн.

У частині першій та другій статті 2 ЦПК України закріплено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

У частині першій статті 11 ЦПК України передбачено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Тлумачення вказаних норм свідчить, що завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси позивача власне порушені, а учасники використовують цивільне судочинство для такого захисту. Схожий за змістом висновок зроблений в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19).

Як свідчить тлумачення статті 526 ЦК України, цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, що полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Це правило є універсальним і підлягає застосуванню як до виконання договірних, так і недоговірних зобов`язань. Недотримання умов виконання призводить до порушення зобов`язання.

При задоволенні зустрічного позову апеляційний суд вважав, що факт несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу підтверджується актом про порушення від 01 квітня 2017 року та актом експертизи лічильника газу від 24 вересня 2018 року.

Колегія суддів не погоджується з цим висновком з таких підстав.

Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є, зокрема, призначення експертизи (частини перша та друга статті 116 ЦПК України).

Згідно частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Аналіз матеріалів справи свідчить, що:

при вирішенні питання про призначення судом першої інстанції експертизи представник відповідача за зустрічним позовом, в судовому засіданні 28 березня 2019 року, просив суд оголосити перерву в судовому засідання для формулювання питань експерту з урахуванням встановленої судом обставини неможливості жодною із сторін надати лічильник суду для огляду та експерту для дослідження (а. с. 138);

в судовому засідання 23 травня 2019 року судом першої інстанції питання про призначення експертизи не вирішувалось (а. с. 142);

у відзиві на апеляційну скаргу представником ОСОБА_1 заявлено клопотання про призначення судової експертизи (т. 1., а. .с. 187) та клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи (т. 1., а. .с. 186).

Згідно частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої-третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.

Проте апеляційним судом клопотання представника ОСОБА_1 про призначення судової експертизи та про долучення додаткових доказів до матеріалів справи розглянуті не були та про їх прийняття чи відхилення не зазначено ні в прийнятій постанові, ні в жодній з постановлених апеляційним судом ухвал.За таких обставин, апеляційний суд зробив передчасний висновок про часткове задоволення зустрічного позову.

У частині четвертій статті 411 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року) передбачено, що справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині прийнята без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу необхідно задовольнити частково; постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати і передати справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Оскільки постанова апеляційного суду в оскарженій частині підлягає скасуванню, то підстави для поновлення її виконання відсутні.