треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Більмацька районна державна адміністрація Запорізької області як орган опіки та піклування, Виконавчий комітет Добропільської міської ради Донецької області як орган опіки та піклування,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2, від імені якої діє адвокат Ящук Олена Валеріївна, на постанову Запорізького апеляційного суду від 19 лютого 2020 року у складі колегії суддів: Гончар М. С., Подліянової Г. С., Кримської О. М.,

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Більмацька районна державна адміністрація Запорізької області орган як опіки та піклування, про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Уточнена позовна заява мотивована тим, що він з 25 квітня 2015 року перебував з ОСОБА_2 у зареєстрованому шлюбі. ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін народився син ОСОБА_3 .

Рішенням Куйбишевського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2018 року шлюб між ним та ОСОБА_2 було розірвано.

Розірвання шлюбу призвело до вирішення питання про проживання дитини з одним із батьків. Згоди щодо місця проживання дитини між сторонами не досягнуто.

З травня 2018 року дитина проживає разом із батьком.

ОСОБА_1 вважає, що інтересам дитини відповідає проживання разом з ним, а не з матір`ю, оскільки дитина хворіє і потребує постійного піклування та значного матеріального забезпечення, які він може у повному обсязі забезпечити, оскільки має постійний стабільний дохід, постійне місце проживання у власному будинку. ОСОБА_2 проживає в м. Білозерське Добропільського району Донецької області, яке є окупованим населеним пунктом та в якому ведуться бойові дії.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з батьком за його зареєстрованим місцем його проживання.

У червні 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Виконавчий комітет Добропільської міської ради Донецької області як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання малолітньої дитини.

Зустрічна позовна заява мотивована тим, що з20 квітня 2018 року вона разом із сином переїхали до м. Білозерське Добропільського району Донецької області в квартиру своєї бабусі, в якій вона проживає і досі.

01 травня 2018 року ОСОБА_1 забрав сина ніби-то для спілкування та не повернув.

Вважає, що до даних правовідносин обов`язково мають застосовуватися норми принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року щодо недопустимості розлучення дитини з матір`ю, крім випадків, коли є виняткові обставини, таких обставин у цій справі немає.

Також зазначає, що має постійне місце проживання, джерело існування, за місцем її проживання створені всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини, характеризується позитивно.

Згоди щодо місця проживання дитини між нею та ОСОБА_1 не досягнуто.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_2 просила визначити місце проживання сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, залишивши його на її утриманні та виховані за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Куйбишевського районного суду Запорізької області від 12 червня 2018 року зустрічний позов об`єднано з первісним позовом в одне провадження на підставі статті 193 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України (1618-15) ).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 травня 2019 року у складі судді Валігурського Г. Ю. у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено.

Визначено місце проживання дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, з матір`ю ОСОБА_2 .

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Суд першої інстанції виходив із того, що належні матеріально-побутові умови для проживання дитини наявні як у матері, так і у батька дитини, обоє з батьків мають позитивні характеристики.

Визначальне значення при вирішенні цього спору мають інтереси самої дитини.

Врахувавши інтереси малолітнього ОСОБА_3, обумовлену віком дитини потребу піклування матері, дії батька щодо зміни місця проживання дитини та перешкоджання матері брати участь у догляді та вихованні дитини, безпідставність доводів батька щодо виникнення у дитини хвороб через недбале ставлення матері до своїх обов`язків, суд визначив місце проживання дитини з матір`ю. У зв'язку з цим позовні вимоги ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з ним задоволенню не підлягають.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Запорізького апеляційного суду від 19 лютого 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Куйбишевського районного суду Запорізької області від 28 травня 2019 року скасовано, позов ОСОБА_1 задоволено.

Визначено місце проживання дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, з батьком ОСОБА_1 .

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 відмовлено.

Суд апеляційної інстанції постановив, що враховує насамперед стан здоров`я дитини (наявність групи інвалідності, хвороби кишківника), що потребує постійних догляду, лікування та дієтичного харчування, які батько бажає та може забезпечити дитині, роботу (самозайнята особа) та фінансовий (майновий) стан батька, більш відповідальне ставлення батька ніж матері до цієї хвороби малолітньої дитини та до виконання своїх батьківських обов`язків відносно сина в цій частині. Крім того, вже близько року дитина проживає з батьком, який лікує дитину, дитина звикла до свого оточення та умов проживання. У висновках органу опіки та піклування Більмацької районної Державної адміністрації Запорізької області від 27 травня 2019 року № 01.1-16/0389 та від 17 січня 2020 року № 01.1-16/0049 зазначено про доцільність визначення місця проживання дитини з батьком та про недоцільність визначення місця проживання дитини з матір`ю.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводів

У касаційні скарзі, поданій у березні 2020 року до Верховного Суду, ОСОБА_2, від імені якої діє адвокат Ящук О. В., посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального й процесуального права, просила скасувати постанову Запорізького апеляційного суду від 19 лютого 2020 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Підставою касаційного оскарження оскаржуваного судового рішення заявник вказала застосування судом апеляційної інстанції норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 204/6751/17-ц (провадження № 61-41363св18).

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції під час розгляду цієї справи не врахував жодного належного доказу відповідно до статті 77 ЦПК України, який би підтверджував факт нехтування здоров`ям дитини з боку матері, оскільки в матеріалах цієї справи такі докази відсутні. ОСОБА_2 сумлінно виконувала свої батьківські обов`язки, в тому числі усі рекомендації лікаря щодо лікування її малолітнього сина за час як спільного проживання з ОСОБА_1, так і за час її окремого проживання разом з дитиною після розлучення, в Донецькій області.

Також в матеріалах цієї справи відсутні докази, зокрема, які б підтверджували неналежне виконання нею батьківських обов`язків відносно своєї дитини, в тому числі щодо виконання рекомендацій лікаря, неможливість відвідування дитиною дитячого садка або іншого спеціалізованого дошкільного закладу у зв`язку з наявною хворобою. Дитина не відвідує дошкільний заклад саме за сімейними обставинами, таке рішення було прийняте особисто батьком дитини без врахування її думки. В матеріалах цієї справи містяться докази про те, що саме батьком дитини після того, як дитина виїхала та проживала зі своєю матір`ю, самостійно без погодження з іншим законним представникам дитини, а також без врахування думки самої дитини, було самостійно змінено місце його проживання.

Судом апеляційної інстанції не досліджено ту обставину, що ОСОБА_1 створив нову сім`ю, перебуває у зареєстрованому шлюбі з іншою жінкою, і фактично вихованням дитини займається зовсім стороння особа, а не рідна мати. Також в матеріалах цієї справи відсутній висновок органу опіки та піклування щодо зазначеної обставини.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що дитина має безперервний контакт (спілкування) з матір`ю, не підтверджено жодними доказами, та спростовується поясненнями матері дитини, яка навіть не може дізнатися про свою дитину за відсутності за місцем проживання ОСОБА_1., оскільки будь-яке спілкування з дитиною відбувається лише у його присутності.

Короткий зміст позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що за час судового розгляду справи мати дитини приїздила до сина виключно в дні, коли були призначені судові засідання, за цей час вона жодного разу не купила, не привезла та не передала дитині ліки, також не дзвонила лікарю та не цікавилась станом здоров`я дитини, а навіть перешкоджала повному обстеженню дитини, не даючи дозволу на обстеження у психіатра всупереч призначеню лікаря. На сьогоднішній день, коли у дитини стабілізувався стан здоров`я внаслідок дієти та правильного догляду за нею, що підтверджується лікарем, батько дитини запропонував матері дитини бачитися з сином для початку не більше двох днів, для того, щоб прослідкувати, чи буде зміна обстановки негативно впливати на дитину, чи ні. ОСОБА_1 не чинить жодних перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні з дитиною, якщо їх побачення та перебування у неї дитини не будуть завдавати шкоди здоров`ю дитини.

У відповіді на відзив ОСОБА_1 ОСОБА_2 зазначила, що постійно телефонує ОСОБА_1, щоб поспілкуватися з сином, дізнатися про його самопочуття, в чому він має необхідність, які в нього успіхи та бажання, однак спілкуватися та бачитися з дитиною щодня не має можливості, оскільки проживає в іншій області. ОСОБА_2 вважає за необхідне, щоб дитина проживала разом з нею, оскільки на теперішній час фактично вихованням її сина займається зовсім стороння особа (дружина ОСОБА_1 ).

Відзиви на касаційну скаргу від інших учасників справи не надходили.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2, від імені якої діє адвокат Ящук О. В., на постанову Запорізького апеляційного суду від 19 лютого 2020 року і витребувано із Куйбишевського районного суду Запорізької області цивільну справу № 319/606/18.

Ухвалою Верховного Суду від 10 листопада 2020 року справу призначено до судового розгляду.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга ОСОБА_2, від імені якої діє адвокат Ящук О. В., підлягає частковому задоволенню.

Фактичні обставини справи

25 квітня 2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Бердянську реєстраційної служби Бердянського міськрайонного управління юстиції у Запорізькій області зареєстровано шлюб.

У шлюбі, ІНФОРМАЦІЯ_1, у сторін народився син ОСОБА_3, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1, виданим 10 листопада 2015 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану Куйбишевського районного управління юстиції у Запорізькій області.

Рішенням Куйбишевського районного суду Запорізької області від 11 вересня 2018 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано.

Після розірвання шлюбу ОСОБА_2 змінила прізвище на ОСОБА_2 .

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується довідкою № 1179, виданою 17 квітня 2018 року виконавчим комітетом Більмацької селищної ради Більмацького району Запорізької області.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 10 січня 2019 року № 152250982 за ОСОБА_1 зареєстровано право приватної власності на житловий будинок АДРЕСА_2 .

З довідки-характеристики ОСОБА_1, виданої 21 травня 2018 року виконавчим комітетом Більмацької селищної ради Більмацького району Запорізької області, вбачається, що скарг, зауважень та заяв на ОСОБА_1 до ради не надходило.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13 червня 2016 року ОСОБА_1 зареєстрований фізичною-особою підприємцем.

З податкових декларацій платника єдиного податку фізичної особи-підприємця відомо, що в 2015 році ОСОБА_1 отримав дохід у розмірі 40 585,00 грн, у 2016 році - 148 725,21 грн, у 2017 році - 688 647,00 грн.

Відповідно до довідки, виданої Дошкільним навчальним закладом яслями-садком "Тополька" Більмацької районної ради Запорізької області від 23 квітня 2018 року № 01/13-5, дитина ОСОБА_3 почав відвідувати вказаний заклад з 12 червня 2017 року, на даний час дитина дошкільний заклад не відвідує за сімейними обставинами, але місце за ОСОБА_3 зберігається.

Згідно з декларацією про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу, від 25 квітня 2018 року ОСОБА_3 перебуває на обліку у Комунальному закладі "Більмацька центральна районна лікарня" на підставі угоди з лікарем ОСОБА_9 про надання дитині первинної медичної допомоги.

З актів соціального інспектування/відвідування сім`ї/особи за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 від 23 квітня 2018 року, від 21 травня 2018 року, складених Більмацьким районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, а також з акта обстеження умов проживання від 18 квітня 2019 року, складеного службою у справах дітей Більмацької районної державної адміністрації, відомо, що умови проживання у вказаних будинках створені належним чином, відповідають санітарно-гігієнічним нормам. Будинки обладнано меблями, побутовою технікою. Для дитини є окремі кімнати, багато іграшок, дитячого одягу та продуктів харчування.

З копій долучених документів вбачається, що ОСОБА_1 купував одяг, ліки та іграшки для дитини.

Згідно з довідкою від 17 травня 2018 року, наданою сімейним лікарем ОСОБА_9, у вирішенні проблем зі здоров`ям ОСОБА_3 з моменту його народження та до теперішнього часу завжди бере участь батько дитини ОСОБА_1, доставкою лікаря у разі хвороби дитини займається виключно батько, також були звернення батька і з приводу щеплень. Дитина повністю щеплена та ухилень від рекомендацій лікаря не існує.

Відповідно до документів, наданих районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді Більмацької районної державної адміністрації, за результатами проведеного соціального інспектування сім`ї ОСОБА_1, підтверджено, що останній належним чином доглядає, виховує, піклується та матеріально забезпечує свого сина ОСОБА_3 .

Відповідно до довідок, виданих Комунальним закладом "Більмацька центральна районна лікарня" від 05 лютого 2019 року, ОСОБА_1 на обліку у наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває, за медичною допомогою не звертався.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджено актом від 01 червня 2018 року.

З побутової характеристики, виданої Приватним підприємством "Білозерська ремонтно-експлуатаційна служба "Прогрес", встановлено, що ОСОБА_2 проживає за зазначеною адресою без реєстрації з бабусею та дідусем. Зі слів сусідів охарактеризована як спокійна, ввічлива, чуйна, привітна людина.

Відповідно до договору купівлі-продажу від 08 травня 2019 року та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 08 травня 2019 року № 165936317 ОСОБА_2 є власником двокімнатної квартиру АДРЕСА_3 .

Відповідно до довідок, виданих Комунальним закладом "Більмацька центральна районна лікарня" від 08 червня 2018 року, ОСОБА_2 на обліку у наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває, за медичною допомогою не зверталась.

Згідно з декларацією про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу, від 25 травня 2018 року дитина ОСОБА_3 перебуває на обліку у Комунальному закладі "Добропільський центр первинної медико-санітарної допомоги" та укладено угоду з лікарем ОСОБА_8 про надання дитині первинної медичної допомоги.

16 квітня 2018 року ОСОБА_2 зверталася до служби у справах дітей Більмацької районної державної адміністрації із заявою про стурбованість щодо визначення місця проживання дитини з нею, у зв`язку з погрозами чоловіка, що після розлучення він не віддасть їй дитину. На вказане звернення отримала відповідь, що після завершення процесу розлучення вона має право звернутись із заявою до органу опіки та піклування чи суду для визначення порядку спілкування з дитиною того з батьків, хто проживає окремо від дитини.

Відповідно до акта обстеження матеріально-побутових умов проживання родини, складеного 31 травня 2018 року Службою у справах дітей Добропільської міської ради, встановлено, що за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, створено всі умови для проживання та повноцінного розвитку дитини.

Згідно з консультаційними висновками спеціаліста Комунального управління "Запорізька обласна клінічна дитяча лікарня" Запорізької обласної ради від 10 липня 2018 року, 24 жовтня 2018 року та 27 грудня 2018 року дитина має хвороби кишківника, у зв`язку з чим потребує постійного лікування та дієтичного харчування, а також періодичного огляду лікарем.

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області від 22 травня 2018 року № 01-16/0399 щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, враховуючи інтереси малолітньої дитини, орган опіки та піклування вважає за доцільне прийняти рішення про визначення місця проживання ОСОБА_3 разом з батьком ОСОБА_1, за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно із висновками судово-психологічного експерта від 07 серпня 2018 року № 374, 375 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не виявляють будь-яких індивідуально-психологічних відмінностей, які б негативно впливали на розвиток та виховання дитини.

У висновку судово-психологічного експерта від 07 серпня 2018 року № 373 зазначено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не виявляють негативного впливу на процес виховання та розвитку дитини ОСОБА_3 . Сімейна ситуація окремого проживання дитини від одного з батьків є для ОСОБА_3 психотравмуючою, бо перешкоджає безпосередньому контакту з матір`ю (який до 3-х років для дитини є емоційно і вітально неперервним, а до 6 років потребує її піклування), у хлопчика після 6 років починає формуватися диференціація рольових (чоловічих форм поведінки) і потребує активної участі батька у вихованні. Для оцінки сімейної ситуації і більш складного почуття прихильності необхідні здібності до логічного мислення, уміння виділяти причинно-наслідкові зв`язки та прогнозувати наслідки, що за віком недосяжне для ОСОБА_3, тому він не може надавати оцінку ситуації і виявляти прихильність до когось з батьків. Малолітні діти в змозі безпосередньо виявляти тільки свої прості емоції. Зміна умов проживання, виховання та оточення малолітньої дитини ОСОБА_3 матиме звичайний адекватний влив на його психологічний стан у випадку передачі дитини від батька до матері. Оцінка сімейної ситуації малолітньою дитиною ОСОБА_3 у віці 2 роки 10 місяців є недосяжною.

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області від 27 травня 2019 року № 01.1-16/0389 щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, служба у справах дітей Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області вважає за доцільне залишити малолітнього ОСОБА_3 разом з батьком ОСОБА_1, враховуючи наступне: можливість батька проводити більше часу разом з дитиною та в будь-яку хвилину бути поряд з сином, якщо це буде необхідним (спроможність батька самому коригувати свій робочий день). Вже близько року дитина проживає разом з батьком, звикла до свого оточення та умов проживання. Фінансова та матеріальна забезпеченість батька, що надає можливість належним чином лікувати сина. Під час здійснення соціальної роботи працівниками Більмацького районного центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді була виявлена емоційна прив`язаність ОСОБА_3 до батька.

З травня 2019 року ОСОБА_2 працює в відділі освіти Добропільської міської ради Донецької області.

Згідно з актом від 15 липня 2019 року обстеження умов проживання ОСОБА_2 у квартирі АДРЕСА_4 в квартирі є сучасні меблі та електронні прилади. Для дитини є місце для ігор та відпочинку, для неї створені належні умови для проживання (том 3, а. с. 8).

17 серпня 2019 року ОСОБА_1 уклав шлюб з ОСОБА_7, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2, виданим відділом державної реєстрації актів цивільного стану по Більмацькому та Розівському районах Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області (том 3, а. с. 60).

Відповідно до висновку органу опіки та піклування Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області від 20 листопада 2019 року № 01.1-16/0877 щодо доцільності (недоцільності) визначення місця проживання дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, із матір`ю ОСОБА_2, враховуючи інтереси малолітньої дитини, орган опіки та піклування вважає недоцільним визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 із матір`ю ОСОБА_2 (том 3, а. с. 88-89).

Згідно з висновком органу опіки та піклування Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області від 17 січня 2020 року № 01.1-16/0049 про доцільності (недоцільності) визначення місця проживання дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, із матір`ю ОСОБА_2, враховуючи інтереси малолітньої дитини, також рішення комісії з питань захисту прав дитини від 17 січня 2020 року, орган опіки та піклування вважає, що на даний час, у зв`язку із станом здоров`я дитини, є недоцільним визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 із матір`ю ОСОБА_2 (том 3, а. с. 111-112).

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, і норми застосованого права

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції не відповідає зазначеним вимогам цивільного процесуального законодавства України і касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до статей 3, 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладно у пункті 8 статті 7 Сімейного кодексу України (далі - СК України (2947-14) ) та у статті 11 Закону України "Про охорону дитинства", згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.

У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

За положеннями частин першої, другої статті 161 цього Кодексу, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Положеннями частин четвертої, п`ятої статті 19 СКУкраїни встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Згідно із статтею 11 Закону України "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, пункту 3 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 (866-2008-п) , абзацами 1, 2 пункту 1.4 Правил опіки та піклування, затверджених спільним наказом Державного комітету України у справах сім`ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 29 травня 1999 року № 34/166/131/88, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17 червня 1999 року за № 387/3680 (z0387-99) , безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається на відповідні відділи й управління місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад у межах їх компетенції. Справами опіки і піклування у селищах і селах безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення і поновлення батьківських прав" (v0003700-07) , висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрацій районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування повинні бути додані документи, які підтверджують викладені у ньому обставини.

Виходячи із заявлених позовних вимог за первісним і зустрічним позовами, а також визначеного складу учасників справи, у справі беруть участь два органи опіки та піклування: Більмацька районна державна адміністрація Запорізької області - третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, за первісним позовом, та Виконавчий комітет Добропільської міської ради Донецької області - третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, за зустрічним позовом.

У матеріалах справи відсутній висновок Виконавчого комітету Добропільської міської ради Донецької області як органу опіки та піклування щодо вирішення спору, який виник між сторонами.

При цьому, незважаючи на необхідність встановлення обставин, визначених у статтях 158, 159 СК України, цей орган опіки та піклування обмежився лише поданням до суду заяви від 10 липня 2018 року № 05/0749-10/02 про те, що спеціалісти служби у справах дітей Добропільської міської ради 31 травня 2018 року обстежили умови проживання матері дитини, ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1, відповідний акт був направлений до служби у справах дітей Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області (том 1, а. с. 136), заяви від 20 вересня 2018 року № 03/1023-10/02 про неможливість виконання ухвали суду від 06 вересня 2018 року про надання оригіналу акта обстеження умов проживання ОСОБА_2 від 31 травня 2018 року у зв`язку з тим, що оригінал акта направлено до органу опіки та піклування Більмацької районної державної адміністрації Запорізької області (том 1, а. с. 175), а також клопотань про розгляд справи без його участі (том 1, а. с. 175, том 2, а. с. 115).

Всупереч вимогам статей 212- 214 ЦПК України 2004 року суд першої інстанції під час розгляду справи на вказані норми законодавства України увагу не звернув та дійшов передчасного висновку про визначення місця проживання дитини.

Суд апеляційної інстанції допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права не виправив.

Колегія суддів Верховного Суду також відхиляє як безпідставні доводи ОСОБА_1 про те, що місто Білозерське Добропільського району Донецької області (місце проживання матері дитини -ОСОБА_2 ) знадиться в районі проведення антитерористичної операції.

Так, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція" (1053-2014-р) м. Добропілля (Добропільська міська рада) та м. Білозерське Донецької області входили до переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, однак це розпорядження втратило чинність на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 02 грудня 2015 року № 1275-р (1275-2015-р) .

Згідно з указом Президента України від 07 лютого 2019 року № 32/2019 (32/2019) затверджено межі та Перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях. Місто Добропілля та місто Білозерське Добропільського району Донецької області до вказаних районів і міст вже не входять.

З огляду на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, не виконані вимоги, передбачені процесуальним законодавством України щодо встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, оскаржувані судові рішення не є законними і обґрунтованими у зв`язку з чим підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції на підставі статті 411 ЦПК України.

Під час нового розгляду справи з метою повного, всебічного та справедливого розгляду справи в межах процесуальних повноважень суду необхідно забезпечити наявність висновків від обох органів опіки та піклування, залучених до участі у справі, та участь всіх учасників справи для з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пунктів 1, 2 і 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Згідно з частиною четвертою статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.