треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Вознесенівський відділ державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Усатенко Анни Олександрівни на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2017 року у складі судді Апаллонової Ю. В. та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 05 липня 2017 року у складі колегії суддів: Полякова О. З., Воробйової І. А., Кухаря С. В.,

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" (далі - ПАТ "Альфа-Банк"), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., Вознесенівський відділ державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що між ним та Публічним акціонерним товариством (далі - ПАТ (далі - ПАТ "БАНК КІПРУ") був укладений кредитний договір від 22 листопада 2010 року, за умовами якого він отримав кредит на споживчі цілі в сумі 1 450 000 грн строком до 20 листопада 2020 року під 19,90% річних.

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором був укладений іпотечний договір від 22 листопада 2010 року, згідно з яким він передав Банку в іпотеку житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами АДРЕСА_1 та земельну ділянку загальною площею 0,0398 га, що розташована за вказаною адресою.

Зазначав, що 07 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. було вчинено виконавчий напис про задоволення вимог ПАТ "Альфа-Банк" за рахунок коштів, отриманих від реалізації житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами АДРЕСА_1 та земельної ділянки загальною площею 0,0398га, що розташована за вказаною адресою. На підставі вищезазначеного виконавчого напису державним виконавцем Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області було відкрито виконавче провадження.

Вказував, що у вересні 2015 року ПАТ "Альфа-Банк" звернулось до суду з позовом до нього та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, в якому просило стягнути заборгованість у розмірі 944 474,76 грн, з яких 857 549,83 грн заборгованість за кредитом, 86 924,93 грн - заборгованість за відсотками.

Стверджує, що у виконавчому написі зазначена інша сума заборгованості, а саме заборгованість за тілом кредиту складає 857 549,83 грн, заборгованість за відсотками складає 78 316,54 грн. Тобто, на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису відповідач вже подав позовну заяву до суду про стягнення заборгованості.

Посилається на те, що ПАТ "Альфа-Банк" 11 серпня 2015 року направляв вимоги про досудове врегулювання спору йому та ОСОБА_2 .

Вважає, що відсутня безспірність його заборгованості перед відповідачем. Крім того, звертає увагу на те, що виконавчий напис вчинений раніше, ніж це передбачено імперативними нормами законодавства, оскільки виконавчий напис не міг бути вчинений раніше ніж 17 вересня 2015 року.

Ураховуючи уточнення до позовної заяви, ОСОБА_1 просив суд: визнати виконавчий написвід 07 вересня 2015 року, зареєстрований в реєстрі за № 11452 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А., таким, що не підлягає виконанню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2017 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що для отримання виконавчого напису ПАТ "Альфа Банк" подало приватному нотаріусу Чуловському В. А. документи, які передбачені Законом України "Про нотаріат" (3425-12) та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Оскільки зазначені нормативні документи не покладають на нотаріуса обов`язок з перевірки наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження інших документів, ніж передбачені у вказаних нормативних документах, районний суд дійшов висновку, що відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми процентів, значених у виконавчому написі, не є безспірними.

Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 05 липня 2017 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Усатенко А. О. відхилено.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2017 року залишено без змін.

Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що районним судом обґрунтовано зазначено, що посилаючись про спірність заборгованості, позивач не надав жодних розрахунків або переконливих доказів на підтвердження того, що на час вчинення виконавчого напису його заборгованість за кредитним договором була відсутня або була у іншому розмірі, ніж зазначено у листах відповідача чи виконавчому написі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Усатенко А. О., посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката А. О. мотивована тим, що суди упереджено розглянули справу без з`ясування обставин справи та встановлення істотних умов правовідносин, що виникли між сторонами.

Зазначає, що вимогу від 29 липня 2015 року позивач не отримував, про її існування він дізнався після ознайомлення із запереченнями відповідача на позовну заяву. ПАТ "Альфа-Банк" не надав належних доказів про отримання ним зазначеної вимоги, що робить неможливим вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності такого підтвердження.

Вказує, що відповідно до постанови Верховного Суду України від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 серед документів, які повинен надати банк нотаріусу для підтвердження безспірності вимог є наявність доказів належного направлення та отримання позивачем вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу.

Зазначає, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису відповідачем вже було подано позовну заяву до суду про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 та ОСОБА_2, що підтверджується копією позовної заяви та витягом з сайту судової влади. Отже, ця обставина спростовує твердження про безспірність вимог.

Звертає увагу на те, що 11 серпня 2015 року ОСОБА_3 було внесено платіж на погашення кредитної заборгованості у сумі 2 000 грн, вважає, що його заборгованість є меншою, ніж зазначена у виконавчому листі, щонайменше на 2 000 грн.

Відзив (заперечення) на касаційну скаргу учасники справи не подали.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 вересня 2017 року відкрито касаційне провадження та витребувано цивільну справу.

Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У травні 2018 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ справу передано до Верховного Суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 червня 2019 року справу передано судді-доповідачеві Лідовцю Р. А.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 листопада 2019 року справу призначено до розгляду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 листопада 2019 року касаційне провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ПАТ "Альфа-Банк", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., Вознесенівський відділ державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зупинено до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., Фрунзенський відділ державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (справа № 645/1979/15-ц).

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 вересня 2020 року касаційне провадження у справі поновлено.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

22 листопада 2010 року між ПАТ "БАНК КІПРУ", правонаступником якого виступає ПАТ "Альфа-Банк", та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 44/43-868/2010, відповідно до якого Банк надав у тимчасове користування на умовах забезпеченості, поверненості, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 1 450 000,00 грн, на умовах, передбачених кредитним договором. Кінцевий термін повернення основної заборгованості - 20 листопада 2020 року (том 1, а. с. 8-9).

Також 22 листопада 2010 року, в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 44/43-868/2010 між ПАТ "БАНК КІПРУ", правонаступником якого виступає ПАТ "Альфа-Банк", та ОСОБА_1 укладено Іпотечний договір № 170/10, який посвідчений 22 листопада 2010 року Чорненькою О. М., приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за реєстровим 1769, відповідно до якого іпотекодавець передав в іпотеку кредитору нерухоме майно, а саме: житловий будинок, загальною площею 275,4 кв. м, з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; земельна ділянка, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, площею 0,0398 га (том 1, а. с. 10-14).

21 липня 2014 року між ПАТ "НЕОС БАНК", яке є правонаступником усіх прав та обов`язків ПАТ "БАНК КІПРУ" та ПАТ "Альфа-Банк" (Фактор) укладено договір факторингу № 1.

Також 21 липня 2014 року між ПАТ "НЕОС БАНК", яке є правонаступник усіх прав та обов`язків ПАТ "БАНК КІПРУ", та ПАТ "Альфа-Банк" укладено договір № 1 про передачу прав за іпотечними договорами.

Отже, внаслідок укладення вказаних договорів відбулася заміна кредитора, а саме ПАТ "Альфа-Банк" набуло статусу нового кредитора/стягувача за кредитним договором від 22 листопада 2010 року № 44/43--868/2010, позичальником згідно якого є ОСОБА_1, та відповідними договорами забезпечення.

29 липня 2015 року ПАТ "Альфа-Банк" надіслав ОСОБА_1 вимоги про досудове врегулювання спору вих. № 65963-34-б/б, 68635-34-б/б (том 1, а. с. 95-98).

27 серпня 2015 року ПАТ "Альфа-Банк" звернулося до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з позовом до ОСОБА_1, ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором від 22 листопада 2010 року № 44/43--868/2010 (том 1, а. с. 15-17).

07 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 11452, відповідно до якого звернено стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, що станом на 21 липня 2015 року, становила: за кредитом -857 549,83 грн; по відсотках - 78 316,54 грн (том 1, а. с. 6).

07 липня 2016 року головним державним виконавцем Вознесенівського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області Святченко В. Є. відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на житловий будинок, загальною площею 275,4 кв. м, з господарчими будівлями та спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, площею 0,0398 га, які належать ОСОБА_1 (том 1, а. с. 7).

1. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини другої розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (460-20) касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Положенням частини другої статті 389 ЦПК України (тут і далі у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) встановлено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Усатенко А. О. підлягає задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно із частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (3425-12) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (z0282-12) (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 22 листопада 2010 року між ПАТ "БАНК КІПРУ", правонаступником якого виступає ПАТ "Альфа-Банк", та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 44/43-868/2010. У зв`язку з порушенням виконання ОСОБА_1 умов кредитного договору щодо повернення суми заборгованості, 07 вересня 2015 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором.

Звертаючись до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 зазначав про відсутність безспірності заборгованості, неотримання ним вимоги про досудове врегулювання спору, як на підстави для задоволення позову.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до закону та підстав відмовляти банку у вчиненні виконавчого напису у нього не було, а підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відсутні. При цьому суди вказали, що відповідачем нотаріусу надано всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості та докази належного направлення позивачу письмової вимоги про усунення порушень зобов`язань.

З такими висновками судів попередніх інстанцій колегія суддів не погоджується та вважає, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, оскільки позов ОСОБА_1 є обґрунтованим.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки передбачена як загальним Законом України "Про нотаріат" (3425-12) , так і спеціальним Законом України "Про іпотеку" (898-15) .

При цьому стаття 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачала, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частинами першою, другою статті 35 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Отже, наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Водночас судами попередніх інстанцій встановлено лише обставину належного направлення ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень зобов`язань. Доказів про отримання ним зазначеної вимоги матеріали справи не містять.

Отже, ПАТ "Альфа-Банк" не довело належними та допустимими доказами отримання або ухилення від отримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 4.1.1 договору іпотеки. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій необґрунтовано відмовили у задоволенні позову ОСОБА_1, тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню.

З огляду на зазначене, як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).

Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки обставини справи судами попередніх інстанцій були встановлені в достатньому для ухвалення рішення у справі обсязі, немає необхідності для встановлення нових обставин, збирання нових або здійснення переоцінки доказів, проте судами попередніх інстанцій було ухвалені рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, то колегія суддів дійшла висновку про скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 .

Щодо судових витрат

Згідно із частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до положення підпункту в) пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України резолютивна частина постанови суду касаційної інстанції складається, зокрема, із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

За подання позову, апеляційної та касаційної скарг ОСОБА_1 було сплачено 551,21 грн, 606,32 грн та 768,00 грн відповідно, що підтверджується наявними у матеріалах справи квитанціями від 12 вересня 2016 року (том 1, а. с. 34), від 28 квітня 2017 року (том 2, а. с. 48) та від 22 серпня 2017 року, відтак, ці кошти підлягають стягненню з ПАТ "Альфа-Банк" на користь ОСОБА_1, оскільки колегія суддів задовольняє його касаційну скаргу.

Керуючись статтями 141, 400, 402, 409, 412, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Усатенко Анни Олександрівни задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 05 липня 2017 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., Вознесенівський відділ державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.

Визнати виконавчий напис від 07 вересня 2015 року, зареєстрований в реєстрі за № 11452 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А., таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" на користь ОСОБА_1 судові витрати за сплату судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг у розмірі 1 925 (одна тисяча дев`ятсот двадцять п`ять) гривень 53 копійки.