треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Центральний відділ державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, ОСОБА_3,

провівши у порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року, ухвалене у складі судді Волошина В. О., та рішення Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2017 року, ухвалене колегією у складі суддів: Пікуль А. А., Гаращенка Д. Р., Невідомої Т. О.,

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" (далі - ПАТ "КБ "Надра"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва А. М., Центральний відділ державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М., зареєстрованого в реєстрі за № 1047 від 17 липня 2013 року, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову зазначив, що 15 грудня 2006 уклав з ПАТ "КБ "Надра" кредитний договір № 59/П/56/2006-840, відповідно до умов якого отримав кредит у сумі 90 000 доларів США.

Для забезпечення виконання позивачем зобов`язань за вказаним кредитним договором сторони справи уклали договір іпотеки від 15 грудня 2006 року, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 загальною площею 72,10 кв.м, що складається з чотирьох кімнат.

17 липня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М. вчинено виконавчий напис № 1047 про звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ПАТ "КБ "Надра" у загальному розмірі 3 039 983,59 грн, строк за який проводиться стягнення з 15 грудня 2006 року по 14 січня 2013 року.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий напис вчинений з порушенням статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 259/5, оскільки подані стягувачем документи не підтверджують безспірність заборгованості, а також виконавчий напис вчинено поза межами строку, встановленого законодавством для можливості його вчинення.

У зв`язку з вказаними обставинами позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Короткий зміст судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій та мотиви їх прийняття

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року позов задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М., зареєстрований у реєстрі за № 1047 від 17 липня 2013 року, таким, що не підлягає виконанню.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те, що подані документи для вчинення оскаржуваного виконавчого напису не підтверджують безспірність заборгованості.

Крім того, відповідачем та приватним нотаріусом не надано доказів урахування законодавчих положень щодо позовної давності при вчинені оскаржуваного виконавчого напису.

За висновком суду першої інстанції, вказані обставини свідчать про вчинення виконавчого напису № 1047 від 17 липня 2013 року з порушенням статті 88 Закону України "Про нотаріат" та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Справа переглядалась апеляційним судом неодноразово.

Відповідно до останнього рішення Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2017 року рішення Шевченківського районного суду від 15 вересня 2015 року змінено, виключено з мотивувальної частини рішення висновок про те, що на час вчинення виконавчого напису існував спір щодо розміру заборгованості. У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд вказав, що доказів існування спору між сторонами щодо розміру заборгованості позивачем не надано, зокрема, відсутні докази звернення позивача з відповідним позовом до суду. За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що на час вчинення виконавчого напису існував спір щодо розміру заборгованості, не відповідає обставинам справи, тому не може бути покладений в основу рішення.

Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що відповідно до заяви про вчинення оскаржуваного виконавчого напису стягувач визначив строк, за який проводиться стягнення, з 15 грудня 2006 року по 14 січня 2013 рік. Цей строк складає більше шести років. Нотаріус відповідно до поданої заяви вчинив виконавчий напис на всі заявлені вимоги стягувача із зазначенням строку, за який проводиться стягнення, з 15 грудня 2006 року по 14 січня 2013 рік.

Отже, виконавчий напис вчинено, у тому числі, щодо вимог, з дня виникнення права на які минуло більше трьох років. Вказане свідчить про вчинення оскаржуваного виконавчого напису з порушенням статті 88 Закону України "Про нотаріат" та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вказане, апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає, однак воно підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини рішення висновку про існування спору щодо розміру заборгованості на час вчинення виконавчого напису.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У липні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду з розгляду цивільних і кримінальних справі з касаційною скаргою, у якій просив скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 вересня 2015 року та рішення Апеляційного суду міста Києва від 14 червня 2017 року, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування касаційної скарги зазначив, що Центральний відділ державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції є неналежною третьою особою, оскільки виконавчі дії з примусового виконання виконавчого напису вчинялись Відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управляння юстиції у Чернігівській області, однак останній участі у справі не брав.

Також, на думку заявника, висновок апеляційного суду щодо вчинення виконавчого напису у зв`язку з наявністю заборгованості, строк якої становить більше шести років, є передчасним, оскільки боржник здійснював часткове погашення кредиту.

Крім того, часткове виконання виконавчого напису, на думку заявника, є підставою для визнання його частково таким, що не підлягає виконанню.

Відзив на касаційну скаргу не надходив

Провадження у суді касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.

Відповідно до пункту 6 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діяв в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , за яким судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд (стаття 388 ЦПК України).

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIIІ "Перехідні положення" ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У 2018 році справу передано до Верховного Суду.

Встановлені судами першої і апеляційної інстанцій фактичні обставини справи

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 15 грудня 2006 року сторонами спору укладено кредитний договір № 59/П/56/2006-840, відповідно до якого відповідачем надано позивачу у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 90 000 доларів США в порядку та на умовах, визначених цим договором, з кінцевим терміном повернення до 14 грудня 2016 року.

У забезпечення виконання зобов`язань позивача перед банком за кредитним договором сторонами укладено 15 грудня 2006 року договір іпотеки, за умовами якого позивач передав в іпотеку квартиру АДРЕСА_1, яка складається із чотирьох кімнат.

15 квітня 2013 року банк направив позивачу досудову вимогу про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором від 15 грудня 2006 року № 59/П/56/2006-840 протягом тридцяти днів з дати направлення вимоги, яка залишилася без виконання.

Пунктом 5.3 договору іпотеки передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається на підставі, зокрема, виконавчого напису нотаріуса.

17 липня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 1047, про звернення стягнення на предмет іпотеки, за яким за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, слід задовольнити вимоги стягувача (відповідача) за кредитним договором, а саме: суму кредиту - 80 784,79 доларів США, еквівалент на момент вчинення нотаріальних дій за офіційним курсом НБУ складає 645 712,83 грн; суму процентів - 37 150,17 доларів США, еквівалент на момент вчинення нотаріальних дій за офіційним курсом НБУ складає 296 941,30 грн; суму пені - 236 279,40 доларів США, еквівалент на момент вчинення нотаріальних дій за офіційним курсом НБУ складає 1 888 581,27 грн; суму комісії - 16 903,69 доларів США, еквівалент на момент вчинення нотаріальних дій за офіційним курсом НБУ складає 135 111,21 грн; суму штрафу - 6 900 доларів США, еквівалент на момент вчинення нотаріальних дій за офіційним курсом НБУ складає 55 151,70 грн; плату за вчинення виконавчого напису нотаріусом у розмірі 1 700 грн.

Загальна сума стягнення складає 3 039 983,59 грн, при цьому періодом, за який стягується зазначена сума заборгованості, є 15 грудня 2006 року-14 січня 2013 року.

Позиція Верховного Суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи касаційної скарги, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій встановлюється Законом України "Про нотаріат" (3425-12) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (z0282-12) (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Відповідно до пункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Таким чином, для вчинення виконавчого напису має бути дотримано декілька обов`язкових умов, а саме, безспірність заборгованості, дотримання строку, за який стягнення заборгованості може бути здійснено у безспірному порядку, та завчасне направлення боржнику вимоги про погашення такої заборгованості.

Виконавчий напис нотаріуса оспорюється, зокрема, з мотивів його вчинення з порушенням строку, встановленого статтею 88 Закону України "Про нотаріат" та підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Апеляційним судом під час розгляду справи встановлено, що боржнику завчасно надіслана вимога про погашення заборгованості, а також встановлено, що така заборгованість є безспірною, оскільки доказів зворотного позивачем не надано.

Разом з цим, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, ПАТ "КБ "Надра" у своїй заяві, поданій нотаріусу, строком, за який проводиться стягнення заборгованості, визначив період з 15 грудня 2006 року по 14 січня 2013 рік. На підставі поданої стягувачем заяви приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А. М. вчинено оскаржуваний виконавчий напис, в якому визначено строком, за який проводиться стягнення, період з 15 грудня 2006 року по 14 січня 2013 року. Таким чином, вчиненим виконавчим написом стягнена заборгованість за більше, ніж шість років.

Вказане свідчить про вчинення виконавчого напису з порушенням статті 88 Закону України "Про нотаріат" та підпункту 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Доводи заявника про передчасність висновків суду апеляційної інстанції, оскільки боржник здійснював часткове погашення заборгованості, касаційний суд відхиляє, оскільки апеляційним судом встановлено, що період, за який обрахована заборгованість, визначений стягувачем у заяві і саме на погашення заборгованості за вказаний період нотаріусом вчинений виконавчий напис.

Доводи заявника про незалучення до участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управляння юстиції у Чернігівській області, також відхиляються касаційним судом, оскільки предметом цього спору є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який вирішується між боржником та стягувачем за таким виконавчим написом, і таке процесуальне порушення не впливає на права та обов`язки, а сам орган державної виконавчої служби судові рішення не оскаржує.

Крім того, особа може звертатися до суду зі скаргою з метою захисту своїх прав, а не прав інших осіб.

Наявність обставин, за яких відповідно до частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню, касаційним судом не встановлено.

За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції у частині, залишеній без змін апеляційним судом, та суд апеляційної інстанції, встановивши фактичні обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, ухвалили судові рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України є підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції і рішення апеляційного суду без змін.

Щодо судових витрат

Оскільки касаційна скарга залишена без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.