розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Поділля" на рішення Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області у складі судді Робак М. В., від 28 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницького області у складі колегії суддів: Копаничук С. Г., Сала Т. Б., Медвецького С. К., від 18 вересня 2017 року,

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Санаторій "Поділля" (далі - ТОВ "Санаторій "Поділля") про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди.

Позовна заява ОСОБА_1 мотивована тим, що починаючи з 16 вересня 1986 року він працював в міжколгоспному санаторії "Поділля" інженером водоканальної служби, отримав вищу освіту за спеціальністю "Фізична культура та спорт", з 13 лютого 1990 року був переведений на посаду завідувача лікувально-фізкультурним комплексом, з 16 квітня 1996 року - інструктора ЛФК з вищою освітою, з 05 липня 2001 року - завідувача лікувально-фізкультурного комплексу санаторію, який з червня 2004 року перейменований у ТОВ "Санаторій "Поділля". Наказом від 10 березня 2016 року № 33 його звільнено з вказаної посади за пунктом 2 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України ( далі - КЗпП України (322-08) ) в зв`язку з виявленою невідповідністю його займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації. Вважав наказ про звільнення незаконним, оскільки адміністрації санаторію на час призначення його на посаду завідувача знала про відсутність у нього вищої медичної освіти. Вказував, що відсутні факти його неналежного виконання посадових обов`язків завідувача через недостатню кваліфікацію. Крім того, порушено порядок звільнення його з посади за ініціативи адміністрації, а саме: не запропоновані всі вакантні на момент звільнення посади; не запитано згоду профспілкової організації на його звільнення; не враховано, що його звільнення як голови профспілки недопустиме протягом року з дня його обрання. Остаточно уточнивши свої вимоги, просив суд: скасувати пункт 5 наказу ТОВ "Санаторій "Поділля" від 29 грудня 2015 року № 172 та наказ від 10 березня 2016 року №33 про звільнення, поновити його на роботі на посаді завідувача лікувально-фізкультурного комплексу ТОВ "Санаторій "Поділля", стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, відшкодувати заподіяну моральну шкоду в розмірі 20 000 грн, стягнути судові витрати.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 28 квітня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано пункт 5 Наказу від 29 грудня 2015 року № 172 "Про скорочення посад у зв`язку із змінами в організації роботи, оптимізацією виробництва і праці, структурних перетворень, та повідомлення працівників про вивільнення, керуючись наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України ) від 23 лютого 2000 року № 33", згідно якого вирішено привести у відповідність кадровий склад лікувально-фізкультурного комплексу вимогам положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 червня 2014 року № 401, шляхом звільнення ОСОБА_1 з посади завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом на підставі пункту другого частини першої статті 40 КЗпП України.

Визнано незаконним та скасовано наказ від 10 березня 2016 року № 33 про звільнення ОСОБА_1

Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідуючого лікувально-фізкультурним комплексом ТОВ "Санаторій "Поділля".

Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 березня 2016 року по 28 квітня 2017 року в розмірі 37 375,40 грн. та 10 000 грн заподіяної моральної шкоди.

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку допущено до негайного виконання.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача відбулося у порушення вимог пункту другого частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки відповідач, на час призначення ОСОБА_3 на посаду завідувача, був обізнаний про відсутність у нього передбаченої на той час кваліфікаційними характеристиками спеціальної освіти, вимоги до якої з того часу не змінювались, не надав належних доказів невиконання чи неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків на цій посаді. Відповідачем не запропоновано ОСОБА_3 всі вакантні посади на момент звільнення, на які його можливо перевести. Крім того, звільнення позивача відбулося з порушенням статей 43, 252 КЗпП України, статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини третьої статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", тобто без згоди ППО "Санаторій "Поділля" та вищого виборного органу цієї організації - Хмільницького районного комітету працівників АПК та без попередження про наступне звільнення депутата в передбачений законом строк відповідної місцевої ради.

Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18 вересня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ "Санаторій "Поділля" відхилено, рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції мотивована тим, що відповідач під час звільнення ОСОБА_3 допустив порушення вимог частини першої та другої статті 40 КЗпП України. Крім того, будучи обізнаним, що позивач являється головою первинної профспілкової організації товариства, депутатом Хмільницької міської ради, при звільненні допустив порушення Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" (93-15) та Закону України "Про професійні спілки та гарантії їх діяльності".

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У червні 2017 року ТОВ "Санаторій "Поділля" подало до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просило скасувати вказані судові рішення та ухвали судове рішення про відмову в задоволенні позову.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що суди не надали оцінку зібраним доказам та фактичним обставинам справи, унаслідок чого ухвалили неправильне рішення. Вказує, що відсутність вищої освіти позбавляє можливості позивача займати посаду завідувача лікувально-фізкультурного комплексу. Крім того, суди дійшли помилкових висновків щодо функціонування первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій "Поділля" (далі - ППО ТОВ "Санаторій "Поділля"), яка на час звільнення позивача припинила свою діяльність, тому висновки судів не відповідають діючому законодавству та фактичним обставинам справи. Вказує, що пропущений позивачем строк на оскарження наказу суд поновив без достатніх на то підстав та мотивів.

Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі, витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу України (1618-15) ( далі - ЦПК України (1618-15) ) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У травні 2018 року справа передана до Верховного Суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями 03 червня 2019 року справу призначено судді-доповідачу.

Ухвалою Верховного Суду від 11 липня 2019 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_1 у 1986 році прийнятий на роботу інженером водоканальної служби міжколгоспного санаторію "Поділля". У 1991 році отримав повну вищу освіту за спеціальністю "Фізична культура та спорт" і з 13 лютого 1990 року переведений на посаду завідувача лікувально-фізкультурним комплексом. Починаючи з 16 квітня 1996 року працював інструктором лікувально-фізкультурного комплексу, а з 05 липня 2001 року його переведено на посаду завідувача лікувально-фізкультурного комплексу (далі - ЛФК) санаторію.

У в 2004 році міжколгоспний санаторій "Поділля" реорганізовано в ТОВ "Санаторій "Поділля".

Встановлено, що позивач має диплом про вищу освіту за спеціальністю "Фізична культура і спорт", за фахом викладач фізичної культури, тренер з волейболу. Диплом отримано у червні 1991 року. Позивач неодноразово на протязі 1998-2016 років проходив підвищення кваліфікації. У 2011 році пройшов атестацію при Вінницькому управлінні охорони здоров`я за категорією "Інструктор ЛФК та сестринська справа", про що отримав посвідчення.

Посадові обов`язки ОСОБА_1 з вересня 2012 року визначені посадовою інструкцією завідуючого відділенням ЛФК, затвердженою і погодженою 12 вересня 2012 року головою правління та директором ТОВ "Санаторій "Поділля".

Посадовою інструкцією завідувача встановлено ряд обов`язків, зокрема, пунктом 2.3 посадової інструкції передбачено, що до функціональних обов`язків завідуючого відділенням ЛФК входить, зокрема, на основі вивчення складу хворих формувати групи згідно діагнозу та проводити прийом хворих, визначати своєчасність призначення лікувальної фізкультури, визначати методику процедур при даному захворюванні.

Розділ "Кваліфікаційні вимоги" у посадовій інструкції відсутній та не визначено відповідно до посади завідувача вимоги до освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівня, вимоги до післядипломної освіти і мінімальні вимоги до стажу роботи.

Згідно з актом комісії, скликаної на виконання наказу директора ТОВ "Санаторій "Поділля" від 17 грудня 2015 року, за результатами проведеного аналізу анкетування спеціалістів санаторію та вивчення їх особових справ, встановлено, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді за невідповідністю освітнім вимогам Положення про відділення лікувальної фізкультури згідно наказу МОЗ України від 17 червня 2014 року № 401. Оскільки на посаду завідувача відділення (кабінету) призначається особа з повною вищою освітою за напрямом підготовки "Медицина", спеціальністю "Лікувальна справа", спеціалізацією за фахом "Лікувальна фізкультура" або "Лікувальна фізкультура і спортивна медицина".

Даний акт не містить номера та дати його складання.

Пунктом 5 Наказу директора ТОВ "Санаторій "Поділля" від 29 грудня 2015 року № 172 "Про скорочення посад у зв`язку із змінами в організації роботи, оптимізацією виробництва і праці, структурних перетворень та повідомлення працівників про вивільнення, керуючись наказом МОЗ України від 23 лютого 2000 року" приведено у відповідність кадровий склад ЛФК згідно вимог положення про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури, затвердженого наказом МОЗ України від 17 червня 2014 року № 401, шляхом звільнення ОСОБА_3 з посади завідувача ЛФК на підставі пункту другого частини першої статті 40 КЗпП України. Доручено начальнику відділу кадрів підготувати та вручити ОСОБА_1 персональне повідомлення про звільнення та пропозицію переведення на іншу роботу, на посаду робітника садово-паркового господарства.

ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з наказом відмовився, про що 30 грудня 2015 року складено акт та 05 січня 2016 року його копію направлено позивачу поштою.

Копію самого наказу позивачу не направлено.

Згідно з наказом № 172 ОСОБА_1 направлено персональне попередження про звільнення з пропозицією посади працівника садово-паркового господарства.

10 березня 2016 року видано наказ № 33, яким ОСОБА_1 з 11 березня 2016 року звільнено з посади завідувача ЛФК у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації на підставі пункту другого частини першої статті 40 КЗпП України. Підставою для звільнення вказано акт комісії, складений на виконання наказу директора ТОВ "Санаторій Поділля" від 17 грудня 2015 року №172.

На час звільнення ОСОБА_1 у ТОВ "Санаторій "Поділля" у наявності були вакансії. Зокрема, медичних сестер, оператора котельні ( в. т. ч. на сезон), офіціанта, сестри-господарки, інструктора ЛФК, посада якого стала вакантною після звільнення інструктора ЛФК ОСОБА_4 .

Рішенням засідання профкому санаторію "Поділля" від 18 листопада 1999 року ОСОБА_1 обрано головою профкому співробітників санаторію "Поділля".

Відповідно до протоколу звітно-виборних профспілкових зборів Первинної профспілкової організації ТОВ "Санаторій "Поділля" (далі - ППО ТОВ "Санаторій "Поділля") від 28 вересня 2015 року, на яких були присутні 49 членів профспілки, ОСОБА_1 обрано головою ППО ТОВ "Санаторій "Поділля".

25 лютого 2016 року у ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" обрано профком в кількості п`яти осіб.

Між адміністрацією ТОВ "Санаторій "Поділля" та ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" укладено колективний договір, зареєстрований виконкомом Хмільницької міської ради від 18 листопада 2011 року за № 27 зі змінами та доповненнями від 29 квітня 2014 року, зареєстрованими виконкомом Хмільницької міської ради від 06 червня 2014 року за № 15.

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, відомості про юридичну особу ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців 14 квітня 2005 року.

З типових заяв працівників ТОВ "Санаторій "Поділля", переважна більшість яких підписана протягом 17-20 липня 2015 року, встановлено, що вони виявили бажання стати членами іншої Первинної профспілкової організації "Поділля" ( далі - ППО "Поділля"), яка також здійснює свою профспілкову діяльність у ТОВ "Санаторій "Поділля".

Із листа Хмільницького міського голови від 16 березня 2016 року № 496/02-19 встановлено, що в управлінні праці та соціального захисту населення Хмільницької міської ради зареєстровано два колективні договори: між адміністрацією ТОВ "Санаторій "Поділля" та профспілковою організацією ТОВ "Санаторій "Поділля" та між адміністрацією ТОВ "Санаторій "Поділля" та ППО "Поділля".

ППО "Поділля" зареєстрована у встановленому законом порядку, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців та між ППО "Поділля" і адміністрацією ТОВ "Санаторій "Поділля" укладено колективний договір, зі зміною редакції в подальшому.

Листом від 12 листопада 2015 року № 190 директор ТОВ "Санаторій "Поділля" звертався до ОСОБА_1 як керівника ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" про надання документів для координації спільної роботи. Відповіді не отримано.

ОСОБА_1 не є членом ППО "Поділля".

Постановою Президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників від 25 листопада 2015 року АПК № П-17 постановлено ліквідувати та вивести з профспілкового обслуговування ППО ТОВ "Санаторій "Поділля", а постановою Президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників від 29 лютого 2016 року АПК № П-9 до постанови № П-17 внесено зміни, якими ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" виключено зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК.

Постановою президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК від 26 лютого 2016 року № П-8 надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 Встановлено, що на засідання президії ОСОБА_1 не запрошувався, письмових пояснень та заяв про розгляд у його відсутність не подавав.

Згідно з протоколом засідання ППО ТОВ "Санаторій Поділля" від 07 червня 2016 року №6 відмовлено у надані згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1, це рішення ППО прийнято за результатами направленої в порядку частини 9 статті 43 КЗпП України ухвали суду.

Рішенням від 16 червня 2016 року президії Хмільницького районного комітету профспілки працівників АПК, до якої суд звертався за наданням згоди або відмови в звільненні ОСОБА_1 як до вищого виборного органу профспілки працівників АПК, згідно пункту 5.5 Статуту, оскільки ППО "ТОВ "Санаторій "Поділля" було виключено зі складу Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК, в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 - відмовлено.

17 червня 2016 року, на вимогу члена президії ОСОБА_5, яка не зрозуміла питання порядку денного, рішенням Президії рішення від 16 червня 2016 року було скасовано та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 .

Із наданої копії протоколу засідання від 17 червня 2016 року встановлено, що ОСОБА_1 присутнім на засіданні не був, письмової заяви про розгляд питання у його відсутності не надавав, про місце проведення повторного розгляду питання відносно нього не знав.

Згідно протоколу №11 Президії Хмільницького райкому профспілки працівників агропромислового комплексу від 04 листопада 2016 року прийнято рішення про ліквідацію ППО ТОВ "Санаторій Поділля".

05 січня 2017 року державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію рішення про припинення юридичної особи ППО ТОВ "Санаторій Поділля" в результаті її ліквідації.

ОСОБА_1 є депутатом Хмільницької міської ради сьомого скликання.

Згідно з листом Хмільницького міського голови від 12 квітня 2016 року № 651/02-20, повідомлень про звільнення ОСОБА_1 від адміністрації ТОВ "Санаторій "Поділля" в журналі вхідної кореспонденції не зареєстровано.

Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга ТОВ "Санаторій "Поділля" не підлягає задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Встановлено і це вбачається з матеріалів справи, що судові рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Можливість розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника або уповноваженого ним органу у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, які перешкоджають продовженню даної роботи, повинна бути проведена із дотриманням вимог, викладених у частинах першій - третій статті 40 КЗпП України.

Відповідно до роз`яснень, викладених в абзацах 1, 3 пункту 21 постанови Пленум Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) , при розгляді справ про звільнення за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.

Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути визнана за результатами атестації працівника.

Висновок атестаційної комісії про кваліфікацію працівника є одним із доказів його відповідності обійманій посаді чи виконуваній роботі. Цей висновок підлягає перевірці та оцінці судом у сукупності з іншими доказами. Однак, не виключена можливість розірвання трудового договору за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України без проведення атестації навіть при наявності нормативних актів щодо атестації певних категорій працівників, якщо фактичними даними підтверджується, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належним чином виконувати покладені на нього трудові обов`язки.

Крім того, частиною другою статті 40 КЗпП України законодавець визначив, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті другому статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Судами встановлено, що позивач, маючи диплом про вищу освіту за спеціальністю "Фізична культура і спорт", за фахом викладач фізичної культури, тренер з волейболу, інструктор ЛФК та особа, обізнана із сестринською справою, займає посаду завідуючого відділення ЛФК. У функціональні обов`язки завідуючого входить, зокрема, на основі вивчення складових хворих формувати групи згідно діагнозу, проводити прийом хворих, визначати своєчасність призначення лікувальної фізкультури, визначати методику процедур при даному захворюванні. Тобто, судами встановлено, що освітній рівень ОСОБА_1 як завідувача ЛФК, не відповідає освітньому рівню, встановленому Положенням про відділення (кабінет) лікувальної фізкультури для завідувача відділення, затвердженого наказом МОЗ України від 17 червня 2014 року № 401.

Однак, при звільненні із займаної посади за пунктом другим статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний лише у разі виявлення невідповідності займаній посаді працівника внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи. Тобто неналежного виконання трудових обов`язків з причин, які не залежать від нього і не можуть бути поставлені йому за провину.

Суди дійшли обґрунтованого висновку, що підставами для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за пунктом другим статті 40 КЗпП України можуть бути фактичні дані про невиконання (неналежне виконання) ОСОБА_1 посадових обов`язків, внаслідок відсутності відповідної освіти. Однак відповідач доказів, визначених статтею 60 ЦПК України 2004 року про неналежне виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 унаслідок відсутності відповідної кваліфікації ( освіти) не надав.

Верховний Суд погоджується із висновками, викладеним у судових рішеннях суду першої та апеляційної інстанції про недотримання відповідачем вимог, викладених у частині другій статті 40 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_1, виходячи з наступного.

Частина друга статті 40 КЗпП України покладає на роботодавця чи уповноваженого ним органу обов`язок щодо працевлаштування особи, трудовий договір з якою розірвано внаслідок виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що перешкоджають подальшому виконанню даної роботи. Суди дійшли правильного висновку про допущення порушень відповідачем вказаного закону, оскільки ОСОБА_1 при звільненні за пунктом другим статті 40 КЗпП України запропоновано лише посаду працівника садово-паркового господарства при наявності інших посад, зокрема, таких, які позивач може займати із врахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (а.с. 178 том №1). Тому вимога позивача про скасування пункту п`ятого наказу від 29 грудня 2015 року № 172 обґрунтовано задоволена.

Верховний Суд встановив, що задовольняючи клопотання позивача про поновлення строку на оскарження пункту п`ятого наказу від 29 грудня 2015 року № 172, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, перевірив викладені позивачем доводи щодо пропуску з поважних причин строків, встановлених статтею 233 КЗпП України, перевірив та обговорив причини пропуску цього строку, навівши у своєму рішенні мотиви, відповідно до яких пропущений позивачем строк можливо поновити.

Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16.

Згідно зі статтею 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Згідно зі статтею 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Частина 9 статті 43 КЗпП України визначає, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Спростовуючи твердження відповідача, що на час звільнення ОСОБА_1 із займаної посади ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" припинила свою діяльність внаслідок ухвалення Президією Вінницької обласної профспілки працівників АПК рішення про ліквідації, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вважав доведеним факт дієздатності ППО ТОВ "Санаторій "Поділля" як первинної профспілкової організації на момент звільнення позивача. Обґрунтовуючи свої доводи, суди попередніх інстанцій виходили з положення частини 9 статті 19 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", вважаючи, що легалізованість та дієздатність первинної профспілкової організації припинена з моменту її ліквідації як юридичної особи та внесення запису про це до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, тобто з 05 січня 2017 року.

Однак слід зазначити наступне.

Згідно зі статтею 16 Закону України ""Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу.

Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.

Профспілка, її організації, об`єднання профспілок здійснюють свої повноваження, набувають цивільних прав і беруть на себе цивільні обов`язки через свої виборні органи, які діють у межах прав, наданих їм за законом та статутом (положенням).

У свою чергу, відповідно до частини першої-другої статті 18 Закону України ""Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" профспілки, їх об`єднання можуть припинити свою діяльність шляхом реорагнізації чи ліквідації (саморозпуску, примусового розпуску). Рішення про реорганізацію чи ліквідацію (саморозпуск) приймається з`їздом (конференцією), загальними зборами відповідно до статуту (положення) профспілки, об`єднання профспілок.

Тобто, питання припинення діяльності як первинної профспілкової організації (ліквідації, саморозпуску) знаходиться в компетенції профспілки, об`єднання профспілки, та визначається Статутом такого органу. Таке рішення може бути підставою для анулювання свідоцтва про реєстрацію та виключення з Реєстру об`єднань громадян України, втрату прав юридичної особи.

Тобто, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що легалізація та дієздатність профспілки, об`єднання профспілки, визначаються Законом України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (1045-14) і профспілкова організація може припинити свою діяльність шляхом реорганізації чи ліквідації (саморозпуск, примусовий розпуск), а не з моменту внесення реєстратором відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про ліквідацію юридичної особи.

Із урахуванням того, що на момент звільнення позивача існувала Постанова Президії Вінницької обласної профспілкової організації працівників АПК від 25 листопада 2015 року № П-17 про ліквідацію та виведення з профспілкового обслуговування ППО ТОВ "Санаторій "Поділля", в яку лише 29 лютого 2016 року (після звільнення позивача) внесено зміни про її виведення зі складу професійних спілок АПК, суди дійшли передчасного висновку про існування в ТОВ "Санаторій "Поділля" лише однієї первинної профспілкової організації на час звільнення ОСОБА_1

Однак, судом першої інстанції, із висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, на підставі частини 9 статті 43 КЗпП України, 16 травня 2016 року зупинено провадження та направлено до ППО ТОВ "Санатрій "Поділля" та Президії районної профспілкової організації працівників АПК запит на згоду виборного органу профспілкової організації на розірвання трудового договору з ініціативи власника з ОСОБА_1 .

Оцінюючи у сукупності зібрані докази, суди обґрунтовано не взяли до уваги постанови вищого профспілкового органу ППО ТОВ "Санаторій "Полісся" - Президії Вінницької районної профспілкової організації працівників АПК від 16 червня 2016 року та 17 червня 2016 року, якими надано згоду на звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у ТОВ "Санаторій "Полісся". Оскільки Постанову Президії від 16 червня 2016 року скасовано на вимогу члена Президії, а постанова Президії від 17 червня 2016 року ухвалена з порушенням вимог статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", тобто за відсутності позивача - особи відносно якої внесено подання про надання згоди на звільнення, відсутності письмової заяви про розгляд подання у його відсутність та у відсутність його представника.

Таким чином, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача відбулося у порушення вимог, викладених у статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Згідно із вимогами частини третьої статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу від займаної посади, виключений з навчального закладу за умови його попередження в порядку, встановленому законом. Про таке попередження відповідний власник або уповноважений ним орган письмово повідомляє не менш ніж за 15 днів відповідну місцеву раду.

Оскільки судами встановлено, що відповідач не повідомив Хмільницьку міську раду про звільнення з роботи депутата сьомого скликання Хмільницької міської ради ОСОБА_1 за ініціативою власника або уповноваженого ним органу від займаної посади, то суди попередніх інстанцій правильно встановили допущення відповідачем порушення вимог частини третьої статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" при звільненні ОСОБА_1 .

Вирішуючи питання визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розміру завданої шкоди, суди виходили з положень, викладених в статтях 235, 237-1 КЗпП України та підпунктів 2,8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , що узгоджуються із правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України від 23 грудня 2015 року у справі 6-1093цс15 та від 25 квітня 2012 року у справі № 6-23цс12.

Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій повно та всебічно дослідили обставини справи, встановили, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади завідувача ЛФК ТОВ "Санаторій "Поділля" за пунктом другим частини першої статті 40 КЗпП України допущено порушення вимог частин першої - другої статті 40 КЗпП України, статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", частини третьої статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" та дійшли обґрунтованого висновку щодо визнання недійсним та скасування пункту п`ятого наказу від 29 грудня 2015 року № 172 та наказу від 10 березня 2016 року № 33 про звільнення ОСОБА_1, поновлення ОСОБА_1 на посаді завідувача ЛФК та задоволення похідних від цього вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заподіяної моральної шкоди.

Доводи касаційної скарги, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що відсутність освіти є достатньою підставою для звільнення позивача за пунктом другим статті 40 КЗпП України не спростовують висновків судів попередніх інстанції про те, що під час звільнення позивача було допущено ряд порушень трудового законодавства, а при призначенні позивача на дану посаду адміністрація товариства була обізнана про відсутність у нього відповідного кваліфікаційного рівня для заняття відповідної посади, вимоги до якого не змінювалися.

Доводи касаційної скарги, що в ТОВ "Санаторій "Поділля" здійснювала свою діяльність лише одна профспілкова організація - ППО "Поділля", не вказують на неправильність вирішення справи, з урахуванням тих порушень, що були допущені при процедурі звільнення позивача. Крім того, суд виконав вимоги частини 9 статті 43 КЗпП України в частині запиту згоди на звільнення ОСОБА_1 як члена та голови первинної профспілкової організації, надавши оцінку зібраним доказам.

Головуючий	Д. Д. Луспеник
Судді:	І. А. Воробйова Б.І.Гулько Г. В. Кривцова Р. А. Лідовець