У лютому 2017 року Головне територіальне управління юстиції у Хмельницькій області звернулося до суду з позовом в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради, Служба у справах дітей Кам`янець-Подільської міської ради,про повернення дітей до Держави Ізраїль, посилаючись на те, що з 11 березня 2003 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували у зареєстрованому шлюбі, під час якого в них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_4, а ІНФОРМАЦІЯ_2 - син ОСОБА_5 . У 2011 році їх сім`я виїхала на постійне місце проживання до Держави Ізраїль, де діти відвідували школу і дитячий садок, вивчали іврит, тобто почали пристосовуватися до нового середовища. У грудні 2013 року ОСОБА_1 разом із синами приїхав в Україну відвідати матір відповідача - ОСОБА_2 . У зв`язку з фінансовими проблемами ОСОБА_1 повернувся до Держави Ізраїль, а діти залишилися проживати з бабою в місті Кам`янці-Подільському Хмельницької області. Вирішення матеріальних труднощів і процес розірвання шлюбу, розпочатий дружиною, стали перешкодою для повернення дітей до Держави Ізраїль. У 2016 році шлюб між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 був розірваний у Суді по Сімейних справах в місті Кірьят Шмона . У липні 2016 року ОСОБА_1 приїжджав в Україну з метою відвідати синів, але не зміг їх забрати, оскільки відповідач заперечувала проти цього. 21 лютого 2017 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу України з виконання Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року надійшла заява ОСОБА_1 про повернення дітей до Держави Ізраїль, однак ОСОБА_2 не надала згоди на це. Враховуючи викладене, Головне територіальне управління юстиції у Хмельницькій області просило визнати незаконним утримання відповідачем неповнолітніх дітей на території України та повернути їх до місця постійного проживання в Державі Ізраїль. Якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_2 передати неповнолітніх дітей їх батькові - ОСОБА_1 для забезпечення їх повернення до Держави Ізраїль.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2017 рокув задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, щопозивачем не надано доказів неправомірного переміщення та утримання відповідачем його дітей, яких він сам привіз та залишив з нею в Україні. За чотири роки проживання з бабусею діти прижилися у новому середовищі. У присутності педагога-психолога неповнолітні ОСОБА_4 і ОСОБА_5 висловили свою думку про небажання повертатися до Держави Ізраїль та про намір і надалі проживати в Україні, де вони навчаються, мають друзів, відвідують різноманітні гуртки та беруть участь у спортивних змаганнях. У письмовому зверненні матір дітей ОСОБА_3 заперечувала проти повернення своїх дітей до Держави Ізраїль, посилаючись на відсутність в їх батька доходів та власного житла.

Постановою Апеляційного суду Хмельницької області від 04 квітня 2018 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Кобильської О. В. залишено без задоволення. Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2017 рокузалишено без змін.

Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що висновки місцевого суду по суті вирішеного спору є правильними, підтверджуються наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги.

У червні 2018 року представник ОСОБА_1 - адвокат Кобильська О. В. подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2017 року та постанову Апеляційного суду Хмельницької області від 04 квітня 2018 року і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли неправильно висновку щодо відсутності неправомірного переміщення та утримування відповідачем внуків на території України. ОСОБА_2 не є природнім опікуном чи піклувальником неповнолітніх синів ОСОБА_1 З часу незаконного утримання дітей до початку здійснення процедури їх повернення до Держави Ізраїль минуло менше 6 місяців. В порушення норм процесуального права місцевий суд розглянув справу за відсутності позивача, який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань. Суди не дали будь-якої оцінки фактично дискримінаційним за релігійними ознаками доводам відповідача та матері дітей про те, що ОСОБА_1 відвідує збори релігійної організації "Свідки Єгови ".

Рух справи в суді касаційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду від 07 червня 2018 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано її матеріали з Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області.

27 червня 2018 року справа № 686/18100/17 надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 29 травня 2019 року справу призначено до судового розгляду.

Позиція Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України (1618-15) ) провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права (частина друга статті 389 ЦПК України).

Згідно з частиною першою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Судами встановлено, що з 11 березня 2003 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували у зареєстрованому шлюбі, який у 2016 році розірвано Судом по Сімейних справах в місті Кірьят Шмона Держави Ізраїль. Під час шлюбу в них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син ОСОБА_4, а ІНФОРМАЦІЯ_2 - син ОСОБА_5 .

Діти народилися в Україні і тривалий час жили разом з батьками в місті Кам`янці - Подільському Хмельницької області. У серпні 2011 року сім`я ОСОБА_3 виїхала до Держави Ізраїль, де отримала громадянство цієї країни. Протягом 2011-2013 років діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 періодично проживали в Україні разом із своєю бабою ОСОБА_2 У грудні 2013 року позивач приїхав із своїми синами в Україну, а в березні 2014 року - повернувся до Держави Ізраїль, залишивши дітей проживати з відповідачем. Мати неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 дала згоду на їх проживання в Україні, посилаючись на те, що вони не встигли прижитися у Державі Ізраїль та не знають мови цієї країни.

Характеристиками та довідками від 06 жовтня 2017 року № 183, від 09 жовтня 2017 року № 184, виданими Кам`янець-Подільським навчально-виховним комплексом № 14 у складі спеціалізованої загальноосвітньої школи І ступеня з поглибленим вивченням англійської мови та гімназії Хмельницької області, підтверджується, що з 2014 року ОСОБА_5 навчається у 4-Б класі, а ОСОБА_4 - у 8-Б класі. Діти мають достатній і високий рівень знань, всебічно розвинені, старанні, дисципліновані, виявляють активність у громадській та суспільно корисній роботі, беруть участь у позашкільних виховних заходах. ОСОБА_5 завжди доглянутий, повністю забезпечений підручниками та шкільним приладдям. ОСОБА_2 виявляє належну увагу фізичному та розумовому розвитку онука, який виховується в атмосфері злагоди, взаємоповаги та любові.

З грудня 2016 року ОСОБА_4 систематично (не менше 2-х разів на тиждень) тренується у клубі CrossFit KP", який спеціалізується на загальному фізичному розвитку відвідувачів (легка атлетика, гімнастика, важка атлетика та гирьовий спорт), про що свідчить довідка вказаного спортивного закладу від 28 листопада 2017 року.

Участь ОСОБА_4 в різноманітних заходах, його успіхи та досягнення підтверджуються: грамотою за ІІІ місце у VІ Всеукраїнському турнірі з боксу, присвяченому Дню Перемоги, 05-08 травня 2014 року ; грамотою за ІІ місце у міському фестивалі "Велика сім`я" з бадмінтону серед чоловіків, 6-7 березня 2015 року; грамотою учаснику волонтерського руху за активну участь у громадському житті Кам`янець-Подільського навчально-виховного комплексу № 14, 29 травня 2015 року; дипломом за І місце в міському турнірі з боксу "Відкритий ринг"; грамотою за ІІІ місце у змаганнях з бадмінтону серед юнаків 8-11 класів, 18 лютого 2017 року; подякою учаснику змагань "Старти надій" за активну участь у громадському та спортивному житті Кам`янець-Подільського навчально-виховного комплексу № 14, 26 травня 2017 року; дипломом за ІІІ місце у турнірі з бадмінтону "Золота осінь" серед хлопців 8-11 класів, жовтень 2017 року.

Згідно з актом обстеження умов проживання від 11 грудня 2017 року, складеним начальником Служби у справах дітей Кам`янець-Подільської міської радиі психологом Центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, умови проживання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 задовільні, помешкання (трикімнатна квартира АДРЕСА_2 ) перебуває в належному санітарно-гігієнічному стані, для дітей виділено окрему кімнату, в якій є спальні місця, меблі та комп`ютер. ОСОБА_2 забезпечує належне виховання та навчання онуків, дбає про їх раціональне харчування та оздоровлення.

За результатами психологічного обстеження, проведеного 12 грудня 2017 року консультантом-психологом, кандидатом психологічних наук, доцентом кафедри колекційної педагогіки та інклюзивної освіти Кам`янець-Подільського національного університету імені Огієнка, встановлено, що неповнолітні ОСОБА_5 і ОСОБА_4 дуже прив`язані до бабусі і матері. Щоб уникнути порушення психічного розвитку і виникнення психосоматичних захворювань рекомендовано не змінювати місце проживання ОСОБА_5 . ОСОБА_4 вважає для себе неприпустимим змінювати країну проживання, в тому числі через труднощі звикання до чужої мови, іншого клімату, необхідності розлучатися з друзями і рідними та втрату відчуття захищеності, небажання контактувати з батьком. З урахуванням позитивного ставлення до соціального оточення, освітнього середовища, психологічного стану та вікових особливостей рекомендовано не змінювати місце проживання ОСОБА_4 .

В суді першої інстанції (у присутності педагога-психолога) неповнолітні ОСОБА_4 і ОСОБА_5 висловили свою думку про небажання переїжджати до Держави Ізраїль та про намір і надалі проживати в Україні, де вони навчаються, мають друзів, відвідують різноманітні гуртки та беруть участь у спортивних змаганнях.

ОСОБА_3 у своїх письмових поясненнях зазначила про те, що її неповнолітні сини мають проживати разом з бабою ОСОБА_2 в Кам`янець-Подільському, де вони навчаються та мають друзів. Діти бояться жити з батьком в Державі Ізраїль, оскільки він примушує їх вступати до секти "Свідки Єгови ", чим спричиняє психологічну травму. Крім цього, позивач не має власного житла та постійного заробітку.

Згідно з частинами першою, другою статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року) переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання. Права піклування, про які йдеться в цій нормі, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції 1980 року охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювалися особою, яка звернулася із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції 1980 року.

Відповідно до статті 12 Конвенції 1980 року, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити: по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт "а" частини першої статті 3); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт "b" частини першої статті 3); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт "b" частини першої статті 3).

Разом з тим частиною другою статті 12, частинами першою та другою статті 13 та статтею 20 Конвенції 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця її постійного проживання. Зокрема, якщо в ході розгляду справи суд виявить, що заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування (пункт "а" частини першої статті 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт "а" частини першої статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт "b" частини першої статті 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція 1980 року покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_1 про повернення неповнолітніх дітей до Держави Ізраїль, суди попередніх інстанцій на підставі належним чином оцінених доказів, правильно застосувавши положення статей 3, 5, 12, 13, 20 Конвенції 1980 року, обґрунтовано виходили з того, що на час розгляду цієї справи діти прижилася у своєму новому середовищі за адресою: АДРЕСА_3, Україна, а тому існує серйозний ризик того, що повернення до іншої країни поставить їх під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для них нетерпиму обстановку.

При цьому, взявши до уваги думку дітей, довідки з місця їх навчання, висновок психологічного обстеження, який узгоджується з рішенням Служби у справах дітей Кам`янець-Подільської міської ради, суди правильно встановили, що за останні чотири роки проживання в Україні діти виявляють виражені ознаки сприятливого адаптування до умов проживання з бабою, відвідують різноманітні гуртки, мають друзів, захоплення, за ними здійснюється медичний догляд і це свідчить про те, що вони прижилася в Україні.

Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суди попередніх інстанцій правильно визначилися з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідили наявні у справі докази і дали їм належну оцінку, правильно встановили обставини справи, внаслідок чого ухвалили законні й обґрунтовані судові рішення, які відповідають вимогам матеріального та процесуального права.

Посилання заявника на те, що суди не дали будь-якої оцінки фактично дискримінаційним за релігійними ознаками доводам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про те, що він відвідує збори релігійної організації "Свідки Єгови ", до участі в якій має намір залучити дітей, не заслуговують на увагу, оскільки вказані доводи не були покладені в основу оскаржуваних судових рішень.

Доводи касаційної скарги про неправомірне переміщення та утримання відповідачем внуків спростовуються встановленими судами обставинами справи, зокрема тим, що у 2013 році позивач приїхав зі своїми синами в Україну, а в березні 2014 року - повернувся до Держави Ізраїль, добровільно залишивши дітей проживати разом з бабою. Влітку 2016 року ОСОБА_1 приїжджав у місто Кам`янець-Подільський, де кілька разів зустрічався з дітьми, які відмовилися їхати з ним до Держави Ізраїль.

Аргументи скарги про те, що ОСОБА_2 не є природнім опікуном чи піклувальником неповнолітніх ОСОБА_4 і ОСОБА_5, не заслуговують на увагу, оскільки вони були переміщенні та проживали на території України за згодою їх матері. Крім цього, відмовляючи в задоволенні позову, суди правильно виходили з того, що діти народилися в Україні, мешкали в Державі Ізраїль періодично (ОСОБА_4 близько 15 місяців, ОСОБА_5 - 7 місяців), з моменту переміщення пройшло більше року і діти прижилася в новому середовищі, тобто проживання в Україні відповідає їх найкращим інтересам.

Доводи касаційної скарги про те, що в порушення норм процесуального права місцевий суд розглянув справу за відсутності ОСОБА_1, який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань, є неспроможними з огляду на таке.

08 червня 2016 року ОСОБА_1 видав довіреність, якою уповноважив Центральний орган України (представників цього органу) вчиняти від його імені дії, що пов`язані із заявою про повернення дітей до Держави Ізраїль.

Згідно з частиною п`ятою статті 130 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.

Головне територіальне управління юстиції у Хмельницькій області, яке діяло в інтересах позивача, брало участь у розгляді справи Хмельницьким міськрайонним судом.

Інші наведені у касаційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами, які їх обґрунтовано спростували. В силу вимог вищенаведеної статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції не вправі встановлювати нові обставини та переоцінювати докази.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі "Проніна проти України").

Головуючий	В. О. Кузнєцов
Судді:	В. С. Жданова
	С. О. Карпенко
	В. А. Стрільчук
	М. Ю. Тітов