треті особи: керівник філії "Одеський іподром" державного підприємства "Конярство України" Войний Олександр Валентинович, виконуючий обов`язки керівника філії "Одеський іподром" державного підприємства "Конярство України" Станська Галина Миколаївна,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу державного підприємства "Конярство України" на постанову апеляційного суду Одеської області від 13 червня 2018 року у складі колегії суддів: Гірняк Л. А., Кононенко Н. А., Сегеди С. М.,

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до державного підприємства "Конярство України" (далі - ДП "Конярство України"), треті особи: керівник філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" Войний О. В., виконуючий обов`язки керівника філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" Станська Г. М., про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, скасування протоколу та поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивовано тим, що 31 серпня 2015 року наказом філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" № 18 його прийнято на посаду юриста з 01 вересня 2015 року за сумісництвом на 0,5 ставки. З 02 червня 2016 року по 15 червня 2016 року він перебував на лікарняному.

Наказом філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" від 16 червня 2016 року № 50 йому надано щорічну відпустку та зобов`язано приступити до виконання своїх обов`язків з 07 липня 2016 року. 21 червня 2016 року він отримав побутову травму та йому відкрили листок непрацездатності, на підставі якого він перебував на лікарняному до 12 серпня 2016 року включно.

Проте 20 липня 2016 року відповідач листом повідомив його про те, що наказом філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" від 17 червня 2016 року № 52 його звільнено з роботи на підставі пункту 3 статті 43-1 КЗпП України, у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником.

Вважав своє звільнення з роботи незаконним, оскільки таке відбулось під час його тимчасової непрацездатності, чим порушено положення частини третьої статті 40 КЗпП України та завдано йому моральної шкоди.

З урахуванням викладеного ОСОБА_1 просив суд визнати протокол від 02 червня 2016 року, складений членами трудового колективу філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України", щодо його відсутності на робочому місці у період з 24 травня 2016 року по 01 червня 2016 року незаконним та скасувати його; визнати наказ філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" від 17 червня 2016 року № 52 про його звільнення протиправним та скасувати; поновити його на посаді юриста філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України".

Позивач просив стягнути з філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу; зобов`язати відповідача розрахувати та провести виплату грошових коштів згідно з трьома листками непрацездатності; стягнути з філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" на його користь 3 тис. грн на відшкодування моральної шкоди.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2017 року у складі судді Бойчука А. Ю. у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення відповідачем трудового законодавства при його звільненні згідно з пунктом 3 частини першої статті 43-1 КЗпП України, оскільки на роботу прийнято працівника, який не є сумісником. Інші вимоги позивачем також не доведені.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою апеляційного суду Одеської області від 13 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2017 року скасовано. Позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано наказ філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" від 17 червня 2016 року № 52 протиправним та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України". Стягнуто з філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 13 019 грн 60 коп. Стягнуто з філії "Одеський іподром" ДП "Конярство України" на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 500 грн. У задоволенні решти позову відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що позивача було звільнено із займаної посади з порушенням норм трудового законодавства, оскільки не допускається звільнення працівника, у тому числі сумісника, у період його тимчасової непрацездатності. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на роботі та стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу й моральної шкоди.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ДП "Конярство України", посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржувану постанову апеляційного суду скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду у складі судді Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 вересня 2018 року касаційне провадження у вказаній справі відкрито та витребувано цивільну справу № 522/15685/16-цз Приморського районного суду м. Одеси.

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У листопаді 2018 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 листопада 2018 року зазначену справу призначено до розгляду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 лютого 2019 року справу передано на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2019 року вищевказану справу прийнято до розгляду та призначено її розгляд Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що позивачем не дотримано правил трудового розпорядку, свої обов`язки він не виконував, не спростовано обставини відсутності на роботі з 24 травня 2016 року по 01 червня 2016 року, а, отже, ним не підтверджено належними доказами факт його звільнення з роботи з порушенням трудового законодавства. Тому прийнято на посаду юриста іншу особу, яка не є сумісником.

Доводи особи, яка подала відзив

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржувана постанова апеляційного суду є законною і обґрунтованою, його звільнення відбулось під час тимчасової непрацездатності, тобто з порушенням трудового законодавства, унаслідок чого вірно скасовано наказ відповідача про звільнення ОСОБА_1 та поновлено останнього на роботі.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

31 серпня 2015 року наказом філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" № 18 ОСОБА_1 прийнято на посаду юриста з 01 вересня 2015 року за сумісництвом на 0,5 ставки. З 02 червня 2016 року по 15 червня 2016 року він перебував на лікарняному.

Наказом філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" від 16 червня 2016 року № 50 ОСОБА_1 надано щорічну відпустку та зобов`язано приступити до виконання своїх обов`язків з 07 липня 2016 року.

Наказом філії "Одеський Іподром" ДП "Конярство України" від 17 червня 2016 року № 52 ОСОБА_1 звільнено з роботи з 07 липня 2016 року на підставі пункту 3 статті 43-1 КЗпП України, у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником.

21 червня 2016 року ОСОБА_1 відкрито листок непрацездатності, на підставі, якого він перебував на лікарняному до 12 серпня 2016 року включно.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга ДП "Конярство України" задоволенню не підлягає.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, передаючи справу на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду

Необхідність передання справи, яка переглядається, на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду з посиланням на частину другу статті 403 ЦПК України колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду обґрунтовувала тим, що для належного розгляду касаційної скарги та формулювання власного правового висновку виявлено процесуальні перешкоди, пов`язані з існуванням іншого висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше прийнятій постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2018 року у справі № 214/4937/15(провадження № 61-411 св 17).

Свої висновки Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у зазначеній постанові мотивував тим, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо на день звільнення працівнику відкрито листок непрацездатності. Суд має виходити з того, що на працівника-сумісника поширюються всі гарантії працівника, а, отже, його неможливо звільнити за рішенням роботодавця під час тимчасової непрацездатності.

На переконання колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у вищевказаній постанові Верховного Суду, викликана наступним. На сумісника не поширюються гарантії працівника - не сумісника, встановлені частиною третьою статті 40 КЗпП України, оскільки звільнення працівника відбулось не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за пунктами 1-4, 6-8 статті 40 КЗпП України, а у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника на повний робочий день, а тому його можливо звільнити із посади, яку він займав за сумісництвом у період його тимчасової непрацездатності.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Мотиви з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

У частині другій статті 403 ЦПК України передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Вивчивши матеріали цивільної справи, доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга задоволеннюне підлягає.

Відповідно до статті 21 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 03 квітня 1993 року № 245 "Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій" (245-93-п) працівники підприємств, установ, організацій мають право, крім основного трудового договору, укладати трудові договори про роботу за сумісництвом. При цьому таких договорів може бути кілька.

Сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.

Статтею 40 КЗпП України, зокрема, встановлено, що звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці не допускається.

Правова норма, закріплена у частині третій статті 40 КЗпП України, стосується усіх підстав, передбачених у зазначеній статті, а саме підстав, визначених у пунктах 1-4, 6-11 частини першої статті 40 КЗпП України, крім випадків, встановлених пунктами 1 та 5 статті 40 КЗпП України.

Положення частини третьої статті 40 КЗпП України є обов`язковим також при розірванні трудового договору за підставами, передбаченими частинами першою і другою статті 41 КЗпП України, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 КЗпП України.

Водночас, перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, закріплений у статтях 40 та 41 КЗпП України, не є вичерпним.

Стаття 41 КЗпП України є втіленням принципу єдності та диференціації регулювання трудових відносин і стосується лише певних категорій працівників, але за загальною сутністю є розірванням трудового договору з ініціативи роботодавця.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП України (322-08) , так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв`язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством.

Стаття 43-1 КЗпП України передбачає умови, а не підстави звільнення за ініціативою роботодавця. Тобто умовою звільнення з цієї підстави є "без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації".

Аналіз положень статті 43-1 КЗпП України свідчить про те, що звільнення працівника-сумісника у зв`язку з прийняттям на його посаду основного працівника (не сумісника) розглядається як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Тому звільнення за такою підставою вважається розірванням трудового договору з ініціативи роботодавця.

Оскільки у статті 43-1 КЗпП України законодавець визнав звільнення працівника з суміщуваної роботи у зв`язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, таким, що відбувається з ініціативи роботодавця, то правило, зазначене у частині третій статті 40 КЗпП України, повинне бути дотримане і у цьому випадку, адже спосіб викладу цієї норми права дає підстави вважати, що воно стосується не тільки цієї статті. Стаття 41 КЗпП України у частині третій кореспондується з цим правилом.

Таким чином, положення частини третьої статті 40 КЗпП України щодо неможливості звільнення в період тимчасової непрацездатності застосовуються до випадків звільнення з підстави, передбаченої статтею 43-1 КЗпП України.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо на день звільнення працівнику відкрито листок непрацездатності. Суд має виходити з того, що на працівника-сумісника поширюються всі гарантії працівника, а, отже, його неможливо звільнити за рішенням роботодавця під час тимчасової непрацездатності.

Зазначене узгоджується з Листом Міністерства соціальної політики України від 28 жовтня 2016 року № 401/06/186-16, який хоча і не є нормативно-правовим актом, але відповідає висновку, до якого дійшов Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду.

Крім того, Верховним Судом враховано і ідентичні висновки фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді з цього питання, надані на виконання частини сьомої статті 404 ЦПК України.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, дійшов правильного висновку про те, що позивача було звільнено із займаної посади з порушенням норм трудового законодавства, оскільки таке звільнення відбулось під час його тимчасової непрацездатності.

Таким чином, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі зі стягненням на його користь з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Доводи касаційної скарги про те, що позивачем не підтверджено належними доказами факт його звільнення з роботи з порушенням трудового законодавства, безпідставні, оскільки ОСОБА_1 звільнено з роботи з ініціативи власника під час його тимчасової непрацездатності, що є порушення положень частини третьої статті 40 КЗпП України.

У зв`язку з викладеним Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду вважає, що відсутні підстави для відходу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2018 року у справі № 214/4937/15(провадження № 61-411 св 17).

Висновки про застосування норм права

Положення частини третьої статті 40 КЗпП України поширюються на статтю 41-3 КЗпП України, оскільки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженогоним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо на день звільнення працівнику-суміснику відкритолисток непрацездатності. Суд має виходити з того, що на працівника-сумісника поширюються всі гарантії працівника, а, отже, його неможливо звільнитиза рішенням роботодавця підчас тимчасової непрацездатності.

Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.

При цьому, згідно з частиною третьою статті 436 ЦПК України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).