У листопаді 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (далі - ТОВ "Кредитні ініціативи"), публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (далі - ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кирик О. А., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Матвеєв В. А., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивовано тим, що у забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором, укладеним 12 лютого 2008 року між ОСОБА_1 та закритим акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", ним передано в іпотеку банку - АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,104 га, розташовану завказаною адресою, які належить йому на праві власності.

17 грудня 2012 року між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"та ТОВ "Кредитні ініціативи" було укладено договір про відступлення прав вимоги.

23 квітня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В.А. було вчинено виконавчий напис про звернення звернення стягнення на вищезазначене майно на користь ТОВ "Кредитні ініціативи".

Вважає, що вчинений виконавчий напис є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки на момент вчинення виконавчого напису у відповідача були відсутні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру іпотек, іпотекодержателем на момент вчинення виконавчого напису було ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", а не ТОВ "Кредитні ініціативи.

При вчиненні виконавчого напису нотаріусом не перевірено безспірність суми заборгованості, не з'ясовано у боржника наявності заперечень щодо вчинення виконавчого напису, нотаріусу не було надано необхідний перелік документів, що підтверджують безспірність наявної заборгованості, а саме: оригінал нотаріально посвідченої угоди і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення зобов'язання, зокрема, первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредитів та здійснення його повного або часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). Розрахунок боргу наданий для вчинення виконавчого напису є вторинним документом бухгалтерського обліку і не може бути доказом безспірності суми заборгованості. Крім того, нотаріус у порушення інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" не повідомивйого про вчинення виконавчого напису.

Посилаючись на вказані обставини, просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В.А. за № 689 від 23 квітня 2014 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2015 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 23 квітня 2014 року, зареєстрованого за № 689, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В. А. Вирішено питання про судові витрати.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оспорюваний виконавчий напис на договорі іпотеки вчинено приватним нотаріусом за відсутності належних документів, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором. Також ТОВ "Кредитні ініціативи" не надано нотаріусу доказів про відступлення права вимоги за іпотечним договором.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Рішенням апеляційного суду Київської області від 17 березня 2016 року рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у позові.

Рішення апеляційного суду обґрунтовано недоведеністю позовних вимог, оскільки відповідачем були надані всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника і нотаріусом дотримано процедуру вчинення виконавчого напису. ТОВ "Кредитні ініціативи" набуло права вимоги до позивача відповідно до договору відступлення прав вимоги та договору про передачу прав за договором забезпечення.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1)Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі, поданій у травні 2016 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2, просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ТОВ "Кредитні ініціативи" набуло право вимоги до позивача за іпотечним договором, оскільки згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки, станом на 17 лютого 2015 року іпотекодержателем за іпотечним договором є закрите акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк". Також судом не враховано, що виконавчий напис вчинено на підставі документів, які не свідчили про безспірність заборгованості боржника, оскільки документів первинного та вторинного бухгалтерського обліку нотаріусу надано не було. Крім того, на момент вчинення виконавчого напису в суді існував спір між позивачем і банком щодо стягнення заборгованості за кредитним договором та зустрічним позовом про визнання недійсним правочину, що спростовує висновок суду про безспірність заборгованості.

Аргументами касаційної скарги також зазначено те, що договір відступлення права вимоги, укладений між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та ТОВ "Кредитні ініціативи" від 17 грудня 2012 року не відповідає положенням чинного законодавства України та нормам міжнародного права

(2) Позиція ТОВ "Кредитні ініціативи" - відповідача у справі

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Кредитні ініціативи", зазначає, що касаційна скарга є необґрунтованою, безпідставною та не підлягає задоволенню. 17 грудня 2012 року між ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" та ТОВ "Кредитні ініціативи" укладено договір про відступлення прав вимоги, за умовами якого новий кредитор набуває усіх прав вимоги первісного кредитора за кредитними договорами та договорами забезпечення, включно з правом вимагати від позичальників належного виконання всіх грошових та інших зобов'язань. Того ж дня було укладено договір про передачу прав за договором забезпечення. Посилання позивача на ту обставину, що відповідач не має права набувати права вимоги за кредитним договором є необґрунтованим, оскільки вказані договори, за якими відбувалось відступлення права вимоги недійсними не визнавались. Позивачем не надано будь-яких доказів сплати заборгованості за кредитним договором як ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" так і ТОВ "Кредитні ініціативи". Дії приватного нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису відповідають вимогам Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, підстав для відмови у вчиненні нотаріальної дії у нотаріуса не було, а подані для вчинення нотаріальної дії документи відповідали вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 березня 2017 року справу призначено до судового розгляду.

19 березня 2018 року справу передано до Верховного Суду.

Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Суди установили, що 23 квітня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В. А. вчинено виконавчий напис, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,104 га, яка розташована за вказаною адресою, що належить на праві власності ОСОБА_1, та за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ТОВ "Кредитні ініціативи" у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок неналежного виконання боржником умов кредитного договору з 17 грудня 2012 року по 01 лютого 2014 року, а саме: заборгованості за кредитом 222 125 грн 47 коп., заборгованості за відсотками за користування кредитом у розмірі 111 242 грн 10 коп. та 3 500 грн витрат за вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис було вчинено за іпотечним договором № VII-11/08 від 12 лютого 2008 року, укладеним на забезпечення кредитного договору № V-05/08 від 12 лютого 2008 року між ОСОБА_1 та закритим акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", правонаступником якого є ПАТ "Акціонерний комерційний промислово інвестиційний банк".

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" (3425-12) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (z0282-12) (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зокрема, спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості.

Зазначений правовий висновок Верховного Суду України викладений у постанові від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17.

Касаційна скарга містить доводи про те, що між сторонами на час вчинення нотаріусом виконавчого напису існував судовий спір щодо заборгованості за кредитним договором.

Згідно даних з Єдиного реєстру судових рішень у Макарівському районному суді Київської області розглядається цивільна справа № 370/1315/14-ц за позовом ТОВ "Кредитні ініціативи" до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, позов у якій подано у березні 2014 року.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, у порушення вимог статей 212- 214, 316 ЦПК України 2004 року, дійшов передчасного висновку про те, що виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Матвеєвим В. А. 23 квітня 2014 року з дотриманням статті 88 Закону України "Про нотаріат" та Глави 16 розділу ІІ Порядку, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

На стадії касаційного розгляду справи суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Згідно частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або 3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Ураховуючи те, що фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, судом не встановлені, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статті 213 ЦПК України 2004 року щодо законності й обґрунтованості, що в силу частини третьої статті 411 ЦПК України є підставою для його скасування із передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.