розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Оржонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, у складі судді Воробйова А. В., від 01 жовтня 2018 року та постанову Запорізького апеляційного суду, у складі колегії суддів: Маловічко С. В., Гончар М. С., Кочеткової І. В., від 12 грудня 2018 року.

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У січні 2018 року ОСОБА_3звернувся до суду з позовом до

управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що наказом управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області від 26 грудня 2017 року № 150-К його звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням чисельності штату працівників. Вважав, що при звільненні відповідачем порушено норми трудового законодавства України, оскільки він не був попереджений про наступне вивільнення та роботодавцем не було враховано наявності у нього переважного права на залишення на роботі, а також не запропоновано іншої роботи.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати накази начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області

від 26 грудня 2017 року № 150-к "Про звільнення ОСОБА_3." та

від 29 грудня 2017 року № 153-к "Про внесення змін до наказу від 26 грудня 2017 року № 150-к"; поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня

2018 року по 01 жовтня 2018 року у розмірі 438 210,05 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Оржонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 жовтня 2018 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано накази начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області від 26 грудня

2017 року № 150-к "Про звільнення ОСОБА_3." та від 29 грудня 2017 року № 153-к "Про внесення змін до наказу від 26 грудня 2017 року № 150-к". Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області. Стягнуто з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 січня 2018 року

по 01 жовтня 2018 року у розмірі 175 284,02 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач не був належним чином попереджений за два місяці про наступне вивільнення, оскільки у попередженні, яке було надано позивачу, зазначено лише про майбутнє звільнення з посиланням на статтю 32 КЗпП України. Відповідач не надав доказів на підтвердження того, що в організації були відсутні вакансії та позивачу було запропоновано іншу роботу. Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку, суд першої інстанції керувався положеннями пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100).

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Запорізького апеляційного суду від 12 грудня 2018 року апеляційні скарги ОСОБА_3, управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши при цьому, що суд першої інстанції правильно застосував положення пунктів 5, 8 Порядку № 100, відповідно до яких нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яку працівник мав протягом двох останніх відпрацьованих місяців перед звільненням. Суд апеляційної інстанції відхилив посилання позивача на те, що його середня заробітна плата має бути збільшена на коефіцієнт підвищення посадових окладів, зазначивши, що посадовий оклад у збільшеному розмірі встановлено у новому штатному розкладі після скорочення чисельності та штату працівників з 01 січня 2018 року за посадою, яку позивач не обіймав.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати оскаржені судові рішення у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову у повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги те, що у період збереження за позивачем середнього заробітку за час вимушеного прогулу у штатному розписі відповідача відбулись зміни, а саме збільшився посадовий оклад за посадою, яку обіймав позивач, та помилково не врахували коефіцієнт підвищення заробітної плати, порушивши вимоги пункту 10 Порядку № 100. Суди не врахували правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 21 січня

2015 року № 6-203цс14 та ухвалі Верховного Суду України від 24 червня

2009 року № 6-2768св09. Новий штатний розпис відповідача передбачає посаду, аналогічну тій, яку обіймав позивач, а тому висновки суду апеляційної інстанції про відсутність посади позивача у новому штатному розкладі є помилковими.

В іншій частині рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції не оскаржуються, а тому касаційному перегляду у силу

статті 400 ЦПК України не підлягають.

Короткий зміст відзиву на касаційну скаргу та відповіді на відзив

У відзиві на касаційну скаргу управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_3 без задоволення, а оскаржені судові рішення в оскарженій частині - без змін, посилаючись на те, що новим штатним розписом, який вступив у дію з 01 січня 2018 року, посада, яку обіймав позивач до звільнення, не передбачена, доводи касаційної скарги про розрахунок і застосування коефіцієнту підвищення окладу за посадою, яку позивач не обіймав, є безпідставними. У зв'язку з наведеними змінами, розмір заробітної плати не змінився, відбувся лише перерозподіл співвідношення основної частини щомісячної заробітної плати (посадового окладу) до додаткової заробітної плати (надбавки, премії).

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2019 року відкрито касаційне провадження за поданою касаційною скаргою.

13 лютого 2019 року справу передано судді-доповідачу.

Ухвалою Верховного Суду від 27 лютого 2019 року справу призначено до судового розгляду колегією у складі п'яти суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

01 серпня 2017 року ОСОБА_3 у порядку переведення до управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області був прийнятий на посаду заступника начальника управління - начальника відділу експертизи тимчасової непрацездатності на підставі пункту 5 статті 36 КЗпП України.

З 01 січня 2018 року постановою Правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 № 47 "Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України" затверджено граничну чисельність працівників Фонду у кількості 5192 штатних одиниць.

Постановою Правління Фонду соціального страхування України

від 10 жовтня 2017 року № 50 "Про затвердження структури органів Фонду" затверджено та введено в дію з 01 січня 2018 року структуру робочих органів Фонду соціального страхування згідно з додатком 1, відповідно до якого робочим органом Фонду на території Запорізької області є управління, до складу якого входить 10 відділень, що поширюють свою діяльність щодо виконання статутних завдань на райони та міста обласного значення.

На виконання зазначеної постанови наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 23 жовтня 2017 року № 562 "Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування у Запорізькій області" (надалі - наказ № 562) затверджено граничну чисельність працівників управління та його відділень у кількості 212 штатних одиниць.

Пунктом 2 зазначеного наказу зобов'язано начальника управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області ПожидаєваІ. В. провести до 01 листопада 2017 року передбачені чинним законодавством заходи щодо попередження працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області та його відділень про зміни в організації виробництва і праці та про зміни істотних умов праці.

31 жовтня 2017 року директором виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Баженковим Є. В. затверджено новий штатний розпис управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області у кількості 65 штатних одиниць та погоджено штатні розписи 10 відділень управління у кількості 147 штатних одиниць, які вводяться в дію з 01 січня 2018 року.

Наказом управління Фонду соціального страхування України у Запорізькій області від 24 жовтня 2017 року № 94-к відділу кадрів доручено до 01 листопада 2017 року забезпечити попередження працівників управління Фонду та відділень про можливе майбутнє звільнення та повідомити територіальний центр зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

На виконання наказу № 562 працівники управління були ознайомлені з індивідуальними попередженнями про можливе майбутнє звільнення.

26 жовтня 2017 року ОСОБА_3 був ознайомлений з попередженням

від 24 жовтня 2017 року № 10-1549, у якому зазначено, що з 01 січня

2018 року на підприємстві змінюються умови оплати та стимулювання праці працівників виконавчої дирекції Фонду та її робочих органів, відбудуться зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, зміни системи оплати та стимулювання праці, розміри посадових окладів, зміни найменування посад, які вступлять в дію 01 січня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення.

Наказом від 26 грудня 2017 року № 150-к ОСОБА_3 звільнено із займаної посади у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Наказом від 29 грудня 2017 року № 153-к було внесено зміни до наказу від 26 грудня 2017 року № 150-к, а саме: у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_3 у період відпустки та її продовженням по

09 січня 2018 року, останнього звільнено з 10 січня 2018 року у зв'язку зі скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1

статті 40 КЗпП України.

Позиція Верховного Суду

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку № 100).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для розрахунку виплати за час затримки розрахунку.

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_3 від 16 квітня 2018 року

№ 05-1776 (а. с. 194) середньоденна заробітна плата позивача становить 968,42 грн (без утримання податків й інших обов'язкових платежів).

Відповідно до штатного розпису управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області, затвердженого наказом виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України

від 29 вересня 2017 року № 505, посадовий оклад за посадою заступник начальника управління - начальник відділу експертизи тимчасової непрацездатності, яку обіймав позивач, складав 7 600 грн.

Обґрунтовуючи апеляційну та касаційну скаргу, ОСОБА_3 зазначав, що відповідно до штатного розпису управління виконавчого дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області від 31 жовтня

2017 року з 01 січня 2018 року посадовий оклад заступника начальника управління підвищився до 19 тис. грн, тому позивач вважав, що при обчисленні розміру його середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суди помилково не взяли до уваги коефіцієнт підвищення посадового окладу.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій правильно визначили розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Проведені судами розрахунки відповідають положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , та виконані за наданими сторонами вихідними даними. Посадовий оклад за посадою заступник начальника управління у розмірі 19 тис. грн встановлено у новому штатному розкладі управління виконавчого дирекції Фонду соціального страхування України у Запорізькій області з 01 січня 2018 року, після проведення скорочення чисельності та штату працівників. Оскільки посада, яку обіймав ОСОБА_3 до звільнення - заступник начальника управління - начальник відділу експертизи тимчасової непрацездатності, у новому штатному розписі не передбачена, тому посадовий оклад за посадою з відмінними функціональними обов'язками заступника начальника управління у розмірі 19 тис. грн не може бути взятий для розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів відхиляє посилання касаційної скарги на постанову Верховного Суду України від 21 січня 2015 року № 6-203цс14 та ухвалу Верховного Суду України від 24 червня 2009 року № 6-2768св09, оскільки фактичні обставини, встановлені судами у зазначених справах, та у справі, яка переглядається, є різними.