треті особи, які не заявляють, самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Вінницького міського нотаріального округу Келеснік Олег Володимирович, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2017 року, у складі судді Гриневича В. С., та ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 07 вересня 2017 року, у складі колегії суддів: Денишенко Т. О.,

Войтка Ю. Б., Стадника І. М.,

ВСТАНОВИВ :

У березні 2017 року ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - приватний нотаріус Вінницького міського нотаріального округу Келеснік О. В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивовано тим, що 26 травня 2016 року ОСОБА_4 отримала листа від приватного нотаріуса Колесніка О. В. з вимогою виконати умови договору позики від 29 травня 2015 року, у зв'язку з простроченням нею зобов'язань понад 320 днів, та сплатити виниклу заборгованість, загальний розмір якої становить 2 520 000 грн.

На вказаний лист позивачем повідомлено про виконання умов договору позики в повному обсязі, шляхом укладення 31 липня 2015 року нового договору позики, у зв'язку з чим договір від 29 травня 2015 припинив свою дію, та заборгованість за ним відсутня.

Після незаконного вивезення належного їй автомобіля марки "Volkswagen Tiguan", 2014 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, з території будинковолодіння, де він знаходився на зберіганні у знайомих позивача, останній стало відомо про відкриття виконавчого провадження 23 грудня 2016 року за заявою відповідача, на підставі виконавчого напису, вчиненого 19 грудня 2016 року приватним нотаріусом Колесніком О. В., про звернення стягнення за договором застави на належний ОСОБА_4 на праві власності автомобіль, в рахунок погашення боргу в сумі 3 540 000 грн, що виникла на підставі договору позики від 29 травня 2015 року.

Вважаючи вчинення цього виконавчого напису безпідставним та таким, що порушує вимоги щодо безспірного порядку його вчинення, ОСОБА_4 посилалась на неподання відповідачем нотаріусу документів на підтвердження надання позики, а також її часткового погашення. Позивач зазначала, що при вчиненні виконавчого напису поза увагою нотаріуса залишилась та обставина, що поряд з ОСОБА_4 позичальником за даним договором були також ОСОБА_8 та ОСОБА_7, а тому не зрозуміло з чого виходив нотаріус, вважаючи, що саме позивач отримала позику в повному розмірі та зобов'язана її повернути.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року залучено до участі у справі ОСОБА_7, ОСОБА_8 у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2017 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 07 вересня 2017 року, позов задоволено. Визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Рішення місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, мотивоване відсутністю у нотаріуса підстав вважати заборгованість ОСОБА_4 безспірною, у зв'язку з ненаданням відповідачем, окрім договорів застави та позики, жодного документу, яким би підтверджувалась така безспірність. Крім того, передбачена сторонами у договорі позики відповідальність боржника, у випадку прострочення ним виконання зобов'язання, у вигляді обов'язку сплати 1 % від суми позики за кожний день прострочення, за своєю правовою природою є пенею, встановлення правомірності нарахування якої не відноситься до компетенції нотаріуса.

У касаційній скарзі, поданій у вересні 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_5 просить скасувати ухвалені у справі судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами було залишено поза увагою наявне у матеріалах справи листування між позикодавцем, нотаріусом та боржником, зміст якого вказує на відсутність заперечень з боку ОСОБА_4 щодо факту підписання нею договору позики. Отримавши від боржника відповідь щодо неможливості надання ОСОБА_4 документів на підтвердження виконання (припинення або розірвання) договору позики від 29 травня 2015 року, а також виконання договору застави, нотаріус, на переконання заявника, маючи достатньо доказів безспірності майнових вимог, правомірно здійснив виконавчий напис.

Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог касаційної скарги до касаційного суду не направили.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

15 грудня 2017 року набув чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) .

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

У травні 2018 року дану справу передано до Верховного Суду.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Касаційна скарга ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Процедура вчинення нотаріусами виконавчих написів визначена у Главі 14 Закону "Про нотаріат" (3425-12) та Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України (далі - Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) (надалі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Наведені законодавчі положення дають підстави для висновку, що здійснюючи свою діяльність, нотаріус не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

З установлених судом обставин справи вбачається, що звертаючись до нотаріуса з вимогою вчинення виконавчого напису, відповідачем, в підтвердження наявності заборгованості ОСОБА_4, до заяви було додано договір застави транспортного засобу та договір позики. Вказані документи, з урахуванням положень Переліку документів, не можуть вважатись доказами на підтвердження безспірності заборгованості боржника, про що обґрунтовано зазначено у мотивувальній частині оскаржуваного рішення місцевого суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції. При цьому відсутність заперечень з боку боржника щодо самого факту підписання договорів, на що вказує заявник у касаційній скарзі, не свідчить про визнання нею вимог позикодавця, а, отже, не може бути доказом безспірності її вимог.

Виходячи із вищевикладеного, виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Колесніком О. В. з порушенням вимог статті 88 Закону України "Про нотаріат" та Глави 16 розділу ІІ Порядку, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

Враховуючи наведене, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_4, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, обґрунтовано виходив з того, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису між сторонами спірних правовідносин існував спір стосовно суми заборгованих коштів, що підтверджується наявними у справі та дослідженими судом доказами, в тому числі - листуванням між нотаріусом та боржником.

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують.