розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 23 січня 2017 року у складі колегії суддів: Станкевича В. А., Громіка Р. Д., Сидоренко І. П.,

У березні 2010 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_6, у якому просив визначити місце проживання дітей: ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, з ним; передати йому дітей для проживання; припинити дії ОСОБА_6 по передачі дітей на вихованням родичам або стороннім особам без його згоди та заборонити їй здійснювати такі дії під час побачень з дітьми, перебування їх на лікуванні, на відпочинку і в інших випадках.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2010 року позов ОСОБА_4 задоволено частково. Змінено місце проживання дітей: ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, визначено їхнє місце проживання разом з батьком ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1. Встановлено порядок виконання рішення суду, відповідно до якого це рішення у разі набрання ним законної сили є підставою для передачі дітей для подальшого проживання разом з батьком за вказаною адресою. У задоволенні решти позову відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27 вересня 2012 року, залишеним без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 січня 2013 року, рішення суду першої інстанції у частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей скасовано, у цій частині ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.

29 липня 2016 року ОСОБА_6 звернулась з заявою про поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси

від 10 грудня 2010 року, у якій просила здійснити поворот виконання рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 10 грудня 2010 року шляхом повернення ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1 матері ОСОБА_6 за адресою визначення місцезнаходження дитини: 68000, АДРЕСА_3, відповідно до рішення Іллічівського районного суду Одеської області від 31 вересня 2009 року у справі №2-491/2009 .

Заява мотивована тим, що вона та ОСОБА_4 перебували в шлюбі, від якого народилося двоє дітей: син ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та дочка ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюб між сторонами розірвано, після розірвання шлюбу діти залишились проживати з матір'ю. Між подружжям виникали неодноразові спори щодо виховання, місця мешкання та утримання дітей.

Оскільки рішення суду, яким місце проживання змінено та визначено їх місце проживання разом з батьком ОСОБА_4, за його адресою, скасовано, а позасудовим шляхом повернути сина ОСОБА_6 не може, тому вона звернулась до суду із даною заявою про поворот виконання рішення суду.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада

2016 року у складі судді Жуган Л. В., заяву задоволено.

Судом здійснено поворот виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2010 року шляхом зобов'язання ОСОБА_4 повернути дитину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_6, яка проживає за адресою: АДРЕСА_3.

Ухвала суду першої інстанції мотивована наявністю правових підстав для здійснення повороту виконання рішення суду.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23 січня 2017 року ухвалу суду першої інстанції скасовано та постановлено нову ухвалу, якою ОСОБА_6 відмовлено в задоволенні заяви про поворот виконання судового рішення.

Ухвала апеляційного суду мотивована відсутністю відповідного рішення, яким би місце проживання дітей було визнано з матір'ю.

Апеляційний суд також дійшов висновку, що задовольняючи заяву та повертаючи дитину ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, його матері ОСОБА_6 фактично ухвалив нове рішення, яким визначив місце проживання дитини з матір'ю, що не відповідає вимогам Закону, оскільки з зазначеним позовом остання не зверталася.

У касаційній скарзі, поданій у лютому 2017 року до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та залишити в силі ухвалу суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що утримання батьком сина без матері суперечить інтересам дитини та Декларації прав дитини про виняткові випадки розлучення дитини з матір'ю.

Касаційна скарга також містить посилання на те, що апеляційний суд не дав правової оцінки рішенню Іллічівського міського суду Одеської області

від 31 березня 2009 року, яким місце проживання обох дітей визначено саме з матір'ю, а батьку встановлено часи побачень, та прийшов помилкового висновку про відмову в задоволенні заяви.

Заперечення на касаційну скаргу ОСОБА_4 обґрунтував тим, що касаційна скарга є безпідставною, при винесенні оскаржуваної ухвали апеляційним судом було дотримано та правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Судом не встановлено, а в касаційній скарзі відсутні докази того, що батько ОСОБА_4 не забезпечує інтереси свого сина.

ОСОБА_4 також указує, що син ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, є малолітньою дитиною, у нього наявні тяжкі вади здоров'я, він дуже важко переносить зміну оточення, до якого він звик, та якого він бажає, до якого має прихильність. Крім того, хвороба ОСОБА_11 поєднана з його психологічним становищем та погіршується при травмуванні психіки.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 лютого 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, справу витребувано з суду першої інстанції.

15 грудня 2017 року набув чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) .

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

23 травня 2018 року дану справу передано до Верховного Суду.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Касаційна скарга ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Суд установив, що ОСОБА_6 та ОСОБА_4 є батьками ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1. Шлюб між батьками розірвано. Питання щодо визначеня місця проживання дітей одночасно з розірванням шлюбу судом не вирішувалось.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2010 року змінено місце проживання дітей, визначено їх місце проживання разом з батьком ОСОБА_4 АДРЕСА_2. Дане рішення набрало чинності 24 грудня 2010 року, одразу ж виконано.

Син ОСОБА_8 з січня 2011 року постійно мешкає з батьком, ОСОБА_4

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 27 вересня 2012 року рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2010 року у частині зміни місця проживання дітей, передачі дітей батьку було скасовано та відмовлено ОСОБА_4 у позові до ОСОБА_6 про визначення місця проживання дітей, зміну місця проживання і передачу дітей.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 444 ЦПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він відмовляє в позові повністю.

Згідно частини п'ятої статті 444 ЦПК України питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони.

Суд установив факт виконання заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2010 року в частині проживання сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з батьком - після набрання заочним рішенням законної сили. Питання про поворот виконання рішення судом апеляційної інстанції при скасуванні заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2010 року апеляційним судом не вирішено.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2011 року №13-рп/2011 (v013p710-11) поворот виконання рішення - це цивільна процесуальна гарантія захисту майнових прав особи, яка полягає у поверненні сторін виконавчого провадження в попереднє становище через скасування правової підстави для виконання рішення та повернення стягувачем відповідачу (боржнику) всього одержаного за скасованим (зміненим) рішенням. Інститут повороту виконання рішення спрямований на поновлення прав особи, порушених виконанням скасованого (зміненого) рішення, та є способом захисту цих прав у разі отримання стягувачем за виконаним та у подальшому скасованим (зміненим) судовим рішенням неналежного, безпідставно стягненого майна (або виконаних дій), оскільки правова підстава для набуття майна (виконання дій) відпала.

Відповідно до частини першої та четвертої статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

З обставин справи вбачається, що договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків між батьками неповнолітніх дітей у встановленому законом порядку не укладався.

Згідно з частиною першою статті 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

З позовною заявою про визначення місяця проживання дітей з матір'ю ОСОБА_6 не зверталась. Зазначення суду в описовій частині рішення від 31 березня 2009 року (а.с. 6-7 т. 3) про те, що діти мешкають разом з ОСОБА_6 в м. Іллічівськ не свідчить про встановлення місця проживання дітей з останньою в судовому порядку.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 31 березня

2009 року, на яке посилається заявник у касацій скарзі, зобов'язано ОСОБА_6: не перешкоджати ОСОБА_4 в участі у вихованні дітей:ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, до досягнення дітьми повноліття та встановлено конкретні дні та часи побачень. Даним судоми рішенням не вирішувалось питання визначення місця проживання дітей з матір'ю.

Встановивши, що судове рішення, яким змінено місце проживання дітей, визначено їх місце проживання разом з батьком ОСОБА_4 за його адресою, після набрання законної сили та було виконано, а в подальшому скасовано, жодного рішення суду, за позовом матері, про передачу дітей матері та про визначення місця їх проживання з матір'ю за конкретною адресою, судом не приймалось, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні заяви про поворот виконнаня рішення суду.

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що суд при розгляді даної справи порушив норми процесуального права, оскільки не містять у собі посилань на обставини чи докази, якими спростовуються встановлені судом обставини.

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.