Постанова

Іменем України

04 липня 2018 року

м. Київ

справа № 640/688/17

провадження № 61-21205св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі:

головуючого - Луспеника Д. Д.,

суддів: Білоконь О. В., Гулька Б. І., Синельникова Є. В. (суддя-доповідач), Хопта С. Ф.,

учасники справи:

позивач - Головне територіальне управління юстиції у Харківській області в інтересах ОСОБА_2,

представник позивача - КолотіловаНаталя Володимирівна,

представник ОСОБА_2 - ОСОБА_4,

відповідач - ОСОБА_5,

представник відповідача - ОСОБА_6,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - служба у справах дітей Лозівської міської ради Харківської області,

перекладач - КлимченкоВіталій Віталійович,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Апеляційного суду Харківської області, у складі колегії суддів: Піддубного Р. М., Котелевець А. В.,

Пилипчук Н. П., від 26 жовтня 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

17 січня 2017 року Головне територіальне управління юстиції у Харківській області в інтересах ОСОБА_2 звернулося до суду з позовом до ОСОБА_5 про повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини (далі - ФРН).

Позовна заява мотивована тим, що з 16 травня 2014 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі та проживали у м. Фрайзінг ФРН.

ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилася дочка ОСОБА_7. 3 листопада 2015 року подружжя проживає окремо, за усною домовленістю між ними дитина залишилась проживати з матір'ю, але позивач брав активну участь у вихованні дитини та спілкуванні з нею, допомагав матеріально, за згодою сторін було встановлено графік побачень з дочкою. 01 квітня 2016 року він надав відповідачу дозвіл на виїзд дочки до України на період з 22 травня по 10 червня 2016 року. Зазначав, що ОСОБА_5 у вищевказаний строк дитину до постійного місця її проживання - ФРН - не повернула, зареєструвала дочку громадянкою України, незаконно утримує її в Україні без згоди батька, чим порушує його право піклування про дитину.

Посилаючись на положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, яке діє в інтересах ОСОБА_2, просило визнати утримання ОСОБА_5 малолітньої ОСОБА_7 на території України незаконним, повернути ОСОБА_7 до місця постійного проживання за адресою:

АДРЕСА_1; якщо рішення не буде виконано у добровільному порядку, зобов'язати ОСОБА_5 передати малолітню ОСОБА_7 батькові ОСОБА_2, який приїде в Україну для забезпечення повернення дитини; покласти на позивача витрати, пов'язані з поверненням дитини до ФРН.

Рішенням Київського районного суду м. Харкова, у складі судді

Сенаторова В. М., від 01 серпня 2017 року у задоволенні позову Головного територіального управління юстиції у Харківській області, яке діє в інтересах ОСОБА_2, відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_7 прижилась у новому середовищі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані, існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нетерпиму обстановку.

Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2017 року, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Харківської області від 09 січня

2018 року про виправлення описки, рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов Головного територіального управління юстиції у Харківській області, яке діє в інтересах ОСОБА_2, задоволено частково. Визнано незаконним утримування ОСОБА_5 на території України неповнолітньої ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1. Повернуто неповнолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, до місця постійного проживання до ФРН за адресою: АДРЕСА_1. У випадку невиконання судового рішення у добровільному порядку зобов'язано ОСОБА_5 передати неповнолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, батькові ОСОБА_2 для забезпечення повернення дитини на територію ФРН.

Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що відповідач не довела того, що батько фактично не здійснював піклування про дитину на момент переміщення або утримання дитини на Україні, або дав згоду на утримання дочки в іншій державі, відтак утримання дитини на території України є незаконним, оскільки здійснюється без згоди батька, права піклування про дитину якого порушені. Посилання суду першої інстанції на те, що дитина прижилася у новому середовищі не є підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки процедуру повернення дитини розпочато до спливу річного терміну незаконного її утримування на території України.

У касаційній скарзі, яка надійшла до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 15 листопада 2017 року,

ОСОБА_5просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосуванням апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд, ухваливши рішення про задоволення позову та встановивши, що дитина утримується на території України незаконно, не встановив чи має батько право піклування по відношенню до малолітньої дитини. Докази, надані позивачем, щодо встановлення відомством у справах молоді та сім'ї м. Фрайзінга графіка побачень батька з дитиною, а також перебування батька у двомісячній відпустці по догляду за дитиною, не є належними доказами фактичної реалізації прав піклування та того, що ОСОБА_2 дійсно регулярно відповідно до графіку побачень зустрічався з дитиною та під час відпустки проводив із нею весь свій час. Сторонами було визнано, що мати з дитиною мешкали окремо від батька, причиною погіршення подружніх відносин стало те, що чоловік почав застосовувати насильницькі дії до неї. ОСОБА_2 погрожував їй, що забере дитину та створить нестерпні умови для проживання. Дитина емоційно прив'язана до матері, отже, на думку заявника, ефективне здійснення ОСОБА_2 права піклування по відношенню до дитини у разі знаходження останньої у ФРН є сумнівним. У ФРН позивач позбавив її батьківських прав, встановив одноосібну опіку над ОСОБА_7 та ініціював проти неї кримінальну справу за викрадення дитини, отже, у випадку повернення дитини до ФРН, вона буде позбавлена можливості повернутися разом із нею, що спричинить розлуку малолітньої дитини з матір'ю. Позивачем не надано доказів на підтвердження того, що він звертався з письмовою вимогою до відповідача про повернення дитини до ФРН до моменту його звернення із заявою про повернення дитини, що свідчить про мовчазну згоду батька на утримання дитини в Україні. Існує серйозний ризик, що повернення дитини до ФРН поставить під загрозу заподіяння їй психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпиму обстановку.

У відзиві на касаційну скаргу, який надійшов до касаційного суду

15 січня 2018 року, Головне територіальне управління юстиції у Харківській області, яке діє в інтересах ОСОБА_2, просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення, а рішення апеляційного суду - без змін, посилаючись на те, що апеляційний суд повно та всебічно розглянув справу у відповідності до положень Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 грудня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.

Статтею 388 ЦПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року№ 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19)

(далі - ЦПК України (1618-15) ), який набув чинності 15 грудня 2017 року, визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Пунктом 4 Перехідних положень ЦПК України (1618-15) передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

25 квітня 2018 року вказану справу передано до Верховного Суду.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Під час розгляду справи суди встановили, що 16 травня 2014 року

у м. Фрайзінг ФРН було зареєстровано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Фрайзінг ФРН народилася ОСОБА_7, батьком якої є ОСОБА_2, матір'ю є ОСОБА_5

З листопада 2015 року подружжя проживало окремо, за усною домовленістю між ними донька ОСОБА_7 залишилася проживати з матір'ю ОСОБА_5

31 березня 2016 року за участю відомства у справах молоді та сім'ї м. Фрайзінг між батьками ОСОБА_5, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2, та ОСОБА_2, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, досягнута у письмовій формі домовленість про графік побачень ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_7, яка проживає з матір'ю.

У той же день ОСОБА_2 надав дозвіл на поїздку дочки ОСОБА_7 разом з матір'ю до України на період з 22 травня 2016 року

до 10 червня 2016 року, а ОСОБА_5 надала особисту обіцянку батькові спільної доньки, що вона поверне ОСОБА_7 до Німеччини у домовлені строки, а саме 10 червня 2016 року.

ОСОБА_5 10 червня 2016 року до ФРН разом з дочкою не повернулась, залишилась проживати в Україні у м. Лозова Харківської області.

20 червня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до компетентних органів ФРН із заявою про повернення дитини.

Рішенням Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 січня 2018 року у справі № 629/2601/16-ц шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 розірвано.

У рішенні Окружного суду Фрайзінгу (ФРН) у справі № 4 F 543/16

від 26 липня 2017 року про передачу ОСОБА_2 - батькові дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, виключного права щодо визначення місця перебування дитини і передачу дитини батькові, зазначено про прийняття тимчасового розпорядження про передачу дитини позивачу та неможливість за теперішніх обставин прийняти остаточне рішення про батьківську опіку.

Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року була ратифікована Україною 11 січня 2006 року. Конвенція захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті "а", можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт "а" частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт "b" частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт "b" частини першої

статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року).

Сторонами не заперечувалось, що ОСОБА_7 з моменту свого народження і до 22 травня 2016 року проживала у м. Фрайзинг, ФРН. Дитина з ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2, що зокрема підтверджується довідкою від 16 червня

2016 року.

У відповідності до історії хвороби, яка надана 22 червня 2016 року лікарською практикою лікарів-педіатрів ОСОБА_8 та ОСОБА_9, ОСОБА_7 була з 19 лютого 2015 року до травня 2016 року їхньою постійною пацієнткою (проведені щеплені та виконані планові обстеження).

У паспорті для закордонних поїздок, виданому 08 квітня 2015 року адміністрацією м. Фрайзінг на ім'я ОСОБА_7, вказано, що остання є громадянкою Німеччини.

У паспорті громадянина України для виїзду за кордон від 14 липня 2015 року зазначено, що ОСОБА_7 є громадянкою України.

01 квітня 2016 року ОСОБА_5 склала письмове зобов'язання про повернення ОСОБА_7 до Німеччини у строк до 10 червня 2016 року, в якому вказала, що вони разом з ОСОБА_2 мають спільне право батьківської опіки щодо ОСОБА_7.

Таким чином, при розгляді справи встановлено, що ОСОБА_7 з моменту свого народження і до 22 травня 2016 року постійно мешкала на території Німеччини, а її батько ОСОБА_2 здійснював право піклування щодо ОСОБА_7.

З 11 червня 2016 року внаслідок свідомих дій ОСОБА_5, які були вчинені всупереч наданих нею письмових зобов'язань, ОСОБА_7 не була повернута за місцем свого постійного проживання до ФРН, внаслідок чого було порушено право ОСОБА_2 щодо піклування дитиною.

Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та статтею 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.

Обов'язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Стаття 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв'язки; зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

Вирішуючи спір, апеляційний суд, поклавши в основу судового рішення найкращі інтереси дитини, належним чином оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, встановивши, що дитина з моменту народження до її переміщення на територію України постійно проживала у м. Фрайзінг ФРН, а також те, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування дитиною, а відповідачем не доведено підстав для відмови у поверненні дитини, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову та повернення дитини разом з її матір'ю до Федеративної Республіки Німеччини.

Колегія суддів погоджується з позицією апеляційного суду відносно того, що висновки суду першої інстанції про наявність серйозного ризику, що повернення дитини до ФРН поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині є припущенням. Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дівчинка потрапить у нестерпні умови. Суд вважає, що наявність у певній мірі мовного бар'єру, необхідність адаптації дитини до дитячого садочку, гуртків, інших обставин у ФРН не може свідчити про те, що ОСОБА_7 потрапить у нестерпні умови у м. Фрайзінг ФРН.

Посилання касаційної скарги на те, що позивач під час проживання ОСОБА_5 з дитиною у ФНР вчиняв по відношенню неї до насильницькі дії, погрожував їй не підтверджуються матеріалами справи, а звернення ОСОБА_5 до правоохоронних органів України після самовільної зміни місця проживання дитини оцінюються судом критично. Доказів звернення до компетентних органів ФНР відповідач не надала.

Задовольняючи позов про повернення дитини до місця її постійного проживання, апеляційний суд вирішив справу із урахуванням змісту

статей 3, 5, 12, 13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року та не приймав рішення про розлучення матері з дитиною. ОСОБА_7 має бути повернута до ФРН тим з батьків, хто змінив її місце проживання без згоди іншого, тобто ОСОБА_5 Лише у випадку, якщо ОСОБА_5 не поверне добровільно дитину за місцем проживання, дитина буде передана батькові для забезпечення її повернення на територію ФРН.

Під час розгляду справи у суді касаційної інстанції ОСОБА_2, надаючи пояснення і відповідаючи на запитання суду, запевнив суд, що він готовий нести всі витрати, необхідні для повернення дитини ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, разом з матір'ю ОСОБА_5 до ФНР, вжити заходів щодо зняття заборони для в'їзду ОСОБА_5 на територію ФНР, припинити відносно ОСОБА_5 інші формальні процедури, які можуть обмежувати права останньої. Крім того, ОСОБА_2пояснив, що він готовий забезпечити у повному обсязі проживання дитини ОСОБА_7разом з її матір'ю ОСОБА_5 на території ФНР.

З урахуванням вищезазначеного, суд, розуміючи чутливість правовідносин, які є предметом спору у цій справі, дійшов висновку, що повернення ОСОБА_7 за місцем її постійного проживання у м. Фрайзінг ФРН відповідає якнайкращим інтересам дитини. При цьому обидвом з батьків, враховуючи інтереси дитини та інтереси їх самих, доцільно здійснювати права піклування дитиною.

Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.

Керуючись статтями 402, 409, 410, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Рішення Апеляційного суду Харківської області від 26 жовтня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Д. Д. Луспеник

Судді: О. В. Білоконь

Б. І. Гулько

Є. В. Синельников

С. Ф. Хопта