треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ганчук ЮліяЯрославівна, відділ державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції у м. Києві,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_5, яка підписана представником ОСОБА_8, на рішення Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року у складі суддів: Слюсар Т. А., Панченка М. М., Волошиної В. М.,

У червні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_5 та просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 13 червня 2016 року приватним нотаріусом КМНО Ганчук Ю. Я. та внесений в реєстр за № 1214 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 аліментів на утримання малолітнього сина ОСОБА_11, малолітньої доньки ОСОБА_9, малолітнього сина ОСОБА_10 у розмірі не менше 8 100,00 грн з розрахунку на одну дитину, а всього на трьох дітей у розмірі не менше 24 300,00 грн щомісячно, починаючи з дня звернення за вчиненням виконавчого напису, тобто з 13 червня 2016 року і до досягнення дітьми повноліття, строк виплат яких настав 10 червня 2016 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що нині здійснюються судові провадження із розгляду у судовому порядку питання щодо умов укладеного 10 жовтня 2013 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 договору між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей, що свідчить про наявний спір між сторонами, зокрема щодо порядку та розміру виконання його умов, в тому числі грошових зобов'язань, що виключає вчинення виконавчого напису.

Крім того, в оскаржуваному виконавчому написі в порушення вимог закону зазначено про щомісячне (тобто на майбутні періоди) стягнення, починаючи з 10 червня 2016 року, в той час, як фактично строк виконання таких зобов'язань ще не настав і за умовами договору не може бути наявна заборгованість за наступні місяці, починаючи з липня 2016 року. Посилаючись на те, що необхідні для вчинення виконавчого напису документи були відсутні, остільки щодо суми боргу існує спір, просив позов задовольнити.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що згідно положень статті 189 СК України, статей 87, 88, 89 Закону України "Про нотаріат" відсутні правові підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року рішення Оболонського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року скасоване. Ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_4 задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 аліментів на утримання малолітнього сина ОСОБА_11, малолітньої доньки ОСОБА_9, малолітнього сина ОСОБА_10 у розмірі не менше 8100,00 грн з розрахунку на одну дитину, а всього на трьох дітей у розмірі не менше 24 300,00 грн щомісячно, починаючи з дня звернення за вчиненням виконавчого напису, тобто з 13 червня 2016 року і до досягнення дітьми повноліття, строк виплат яких настав 10 червня 2016 року, вчинений приватним нотаріусом КМНО Ганчук Ю. Я. 13 червня 2016 року та внесений в реєстр за № 1214.

Рішення мотивоване тим, що виконавчий напис вчинено не лише в період існування між сторонами судових спорів щодо розміру аліментів, заборгованості по аліментах, а й позову про розірвання самого договору, що було перешкодою до вчинення нотаріусом нотаріальної дії й зобов'язання позивача в позасудовому порядку виконувати умови оспорюваного правочину.

У жовтні 2017 року ОСОБА_5 через представника ОСОБА_8 подала касаційну скаргу на рішення Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року, в якій просить оскаржене рішення скасувати і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 стосується подвійного стягнення заборгованості і не може бути застосований у цій справі, оскільки у цій справі відсутнє подвійне стягнення заборгованості по аліментам. ОСОБА_5 вважає безпідставним посилання апеляційного суду на справу № 756/7006/15-ц за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про розірвання договору між батьками від 10 жовтня 2013 року, оскільки рішення по цій справі не має. Договір про стягнення аліментів прирівнюється до рішення суду про стягнення аліментів, який не є безумовним, та може бути змінений або переглянутий сторонами. Крім того, ОСОБА_5 вважає, що у справі № 756/15685/14-ц суд стягнув заборгованість за минулий час, що не впливає на зміст виконавчого документа, а у справі № 756/10962/14-ц закрито провадження у 2017 році.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження у справі.

У листопаді 2017 року ОСОБА_4 через представника ОСОБА_12 подав заперечення на касаційну скаргу, в яких просить касаційну скаргу відхилити, а оскаржене рішення залишити без змін.

Заперечення мотивовані тим, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не перевірила наявність документів, що підтверджують безспірність вимог. ОСОБА_4 зазначає, що на момент вчинення виконавчого напису у провадженні судів перебували справи: № 756/10962/14-ц, № 756/7006/15-ц, № 756/15685/14-ц, що стосувалися договору, на підставі якого вчинений виконавчий напис, та розмру аліментів.

У листопаді 2017 року ОСОБА_5 через представника ОСОБА_8 надала клопотання пояснення до касаційної скарги. Пояснення мотивовані тим, що договір між батьками про сплату аліментів, згідно пунктів 19, 30 Конвенції про міжнародне стягнення аліментів на дітей та інших видів сімейного утримання від 23 листопада 2007 року, прирівнюється до поняття рішення.

У статті 388 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК (1618-15) України) в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 3 жовтня 2017 року "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , який набрав чинності 15 грудня 2017 року, передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України (1618-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

На підставі підпункту 6 пункту 1 розділу XIII Перехідні положення ЦПК (1618-15) України справу передано до Касаційного цивільного суду.

Колегія суддів відхиляє аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.

Тлумачення статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат", постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса" (1172-99-п) свідчить, що документами, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі вчинених нотаріусами виконавчих написів є: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Аналогічний висновок зроблений і Верховним Судом України в постанові від 05 липня 2017 року № 6-887цс17.

Суди встановили, що 10 жовтня 2013 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 укладено договір між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей.

За умовами пунктів 1.1, п. 4.3 договору ОСОБА_4 (іменований далі "Батько" або "Платник") взяв на себе зобов'язання здійснювати фінансові виплати (аліменти) на утримання спільних з ОСОБА_5 (іменована далі "Мати" або Одержувач) дітей: сина ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, малолітньої доньки ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, малолітнього сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3 розмір яких за домовленістю сторін становить на одну дитину не менше 8 100,00 грн, що еквівалентно по курсу НБУ на момент платежу - 1000,00 дол. США, які здійснюються щомісячно не пізніше 10 числа поточного місяця на всіх дітей загальною сумою не менше 24 300,00 грн.

У пункті 4.6 договору встановлено, що платник зобов'язується сплачувати кошти, а також інші платежі, передбачені цим договором та Сімейним кодексом України (2947-14) , одержувачу своєчасно і в повному розмірі, а також сповіщати одержувача про зміну місця свого проживання.

Згідно пункту 5.5 договору, відповідно до пункту 2 статті 189 СК України, у разі невиконання платником свого фінансового зобов'язання за цим договором, одержувач вправі звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, а останній є підставою для примусового виконання умов договору.

На підставі виконавчого напису приватного нотаріуса КМНО Ганчук Ю. Я., який внесений в реєстр за № 1214, стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 аліменти на утримання малолітнього сина ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, малолітньої доньки ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, малолітнього сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, у розмірі не менше 8 100,00 грн з розрахунку на одну дитину, а всього на трьох дітей у розмірі не менше 24 300,00 грн щомісячно, починаючи з дня звернення за вчиненням виконавчого напису, тобто з 13 червня 2016 року і до досягнення дітьми повноліття, строк виплат яких настав 10 червня 2016 року.

Також суди встановили, що ОСОБА_5 приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису надано: оригінал нотаріально посвідченого договору від 10 жовтня 2013 року, лист попередження від 27 травня 2016 року направлений на адресу платника рекомендованим повідомленням, який ним отримано 01 червня 2016 року та виписка з банківського рахунку, на який повинні перераховуватись аліменти за договором.

Апеляційний суд також встановив, що на час вчинення оспорюваного виконавчого напису - 13 червня 2016 року, в провадженні Оболонського районного суду м. Києва перебували:

- справа № 756/10962/14-ц щодо зміни розміру аліментів за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 та зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про зміну розміру аліментів;

- справа № 756/7006/15-ц за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про розірвання договору між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей (аліментів та додаткових витрат), посвідченого приватним нотаріусом КМНО Мазарчук Н. В. 10 жовтня 2013 року, зареєстрованого в реєстрі № 4095;

- справа № 756/15685/14-ц за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5, третя особа: ВДВС Подільського РУЮ в м. Києві про зменшення розміру заборгованості по сплаті аліментів, звільнення від сплати пені, зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4, третя особа: служба в справах дітей Дарницької районної у м. Києві державної адміністрації про стягнення заборгованості по сплаті аліментів.

Оскільки, що на момент вчинення виконавчого напису в судах існував спір як щодо розміру заборгованості по аліментам, так і щодо договору між батьками про проживання, виховання та фінансове забезпечення дітей (аліментів та додаткових витрат), посвідченого приватним нотаріусом КМНО Мазарчук Н. В. 10 жовтня 2013 року, на підставі якого вчинено оспорюваний виконавчий напис, це свідчить про відсутність безспірності заборгованості боржника.

За таких обставин при скасуванні рішення суду першої інстанції та задоволенні позову апеляційний суд зробив правильний висновок, що суд першої інстанції обмежився перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур на підтвердження підстав до вчинення нотаріальної дії та не дав оцінки доводам ОСОБА_4 про існування в суді між сторонами спору не лише щодо заборгованості по аліментах, а й самого договору, на підставі та на виконання якого вчинено нотаріальну дію.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржене рішення постановлене без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі, що, відповідно до положень статті 400 ЦПК, знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв'язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Оскільки оскаржене рішення залишено без змін, а скарга без задоволення, то судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду від 04 червня 2018 року було зупинено дію рішення Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року до закінчення його перегляду у касаційному порядку. З урахуванням того, що касаційна скарга залишена без задоволення, а оскаржене рішення без змін, на підставі частини третьої статті 436 ЦПК України колегія суддів поновлює дію рішення Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року.