розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року у складі судді

Тучкова С.С. та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області

від 11 листопада 2015 року у складі колегії суддів: Боєвої В. В.,

Коваленко А. І., Кримської О. М.,

У лютому 2014 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до

публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" (далі - ПАТ "Дельта Банк"), приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що 05 серпня 2008 року між нею та товариством з обмеженою відповідальністю "Український промисловий банк" (далі - ТОВ "Український промисловий банк"), правонаступником якого є ПАТ "Дельта Банк", був укладений кредитний договір, за умовами якого банк надав позивачу кредит у розмірі 105 тис. доларів США на строк до 04 серпня 2021 року. На забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором цього ж дня між позивачем та

ТОВ "Український промисловий банк", правонаступником якого є

ПАТ "Дельта Банк", був укладений іпотечний договір, за яким ОСОБА_1 передала в іпотеку належну їй на праві власності квартиру за адресою:

АДРЕСА_1. 02 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на вказане нерухоме майно за договором іпотеки від 05 серпня 2008 року.

У зв'язку з тим, що при вчиненні виконавчого напису були порушені вимоги Закону України "Про нотаріат" (3425-12) , Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Закону України "Про іпотеку" (898-15) , розмір заборгованості не був безспірним і не було передбачено законом такого позасудового способу звернення стягнення, просила визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В. від 02 грудня 2013 року таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня

2015 року позов задоволено частково. Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 02 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В., про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме на належну на праві власності ОСОБА_1 квартиру за адресою: АДРЕСА_1,

м. Запоріжжя, що на підставі іпотечного договору від 05 серпня 2008 року передану в іпотеку ТОВ "Український промисловий банк" на забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором від 05 серпня 2008 року, для задоволення вимог ПАТ "Дельта Банк" у розмірі 1 226 099,42 грн та стягнення 2 500 грн за вчинення виконавчого напису. У частині позовних вимог до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В. відмовлено. Вирішено питання про стягнення судових витрат.

Рішення районного суду мотивовано тим, що розмір заборгованості не є безспірним, виконавчий напис вчинено поза визначеними законом строками, а також суд вказував на те, що на момент укладення кредитного договору у статті 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" не було передбачено такого позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 листопада 2015 року апеляційну скаргу ПАТ "Дельта Банк" відхилено. Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року залишено без змін.

Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що рішення районного суду є обґрунтованим та таким, що відповідає обставинам справи, оскільки виконавчий напис вчинено поза межами строків, визначених у статті 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки у виконавчому написі строк, за який проведено стягнення, визначено з 01 липня 2010 року по 12 вересня

2013 року, тоді як виконавчий напис вчинено 02 грудня 2013 року. Також суд першої інстанції правильно зазначив, що сума заборгованості не є безспірною.

У касаційній скарзі ПАТ "Дельта Банк" в особіуповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Дельта Банк", посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права й порушення норм процесуального права, просило скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. При цьому суди попередніх інстанцій неповно з'ясували усі фактичні обставини справи, не дослідили і не надали належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, не сприяли повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду. Крім того, ПАТ "Дельта Банк" в особіуповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "Дельта Банк" посилалося на те, що 07 жовтня 2013 року відповідно до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України на адресу, зазначену в іпотечному договорі, ОСОБА_1 було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання з вимогою виконання. В досудовій вимозі зазначалося, що конкретний розмір поточної заборгованості необхідно уточнити на день оплати у відділенні банку або за телефоном. Посилання суду на те, що сума, вказана у вимозі, відрізняється від суми, яка стягнута за нотаріальним написом, не відповідають вимогам закону, оскільки розмір заборгованості збільшується за рахунок збільшення заборгованості за комісією.

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 подала до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначила, що судові рішення є законними і обґрунтованими, оскільки сума заборгованості не є безспірною, а виконавчий напис вчинено поза межами строків, визначених у статті 88 Закону України "Про нотаріат".

Відповідно до пункту 4 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

29 січня 2018 року справа передана до Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Судом установлено, що 05 серпня 2008 року між ОСОБА_1 та

ТОВ "Український промисловий банк", правонаступником якого є

ПАТ "Дельта Банк", був укладений кредитний договір, за умовами якого банк надав позивачу кредит у розмірі 105 тис. доларів США на строк до

04 серпня 2021 року. З метою забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між позивачем та ТОВ "Український промисловий банк" цього ж дня був укладений іпотечний договір, за яким ОСОБА_1 передала в іпотеку належну їй на праві власності квартиру за адресою: АДРЕСА_1.

Згідно із досудовою вимогою від 04 жовтня 2013 року, що направлена

ПАТ "Дельта Банк" на адресу ОСОБА_1, станом на 01 жовтня

2013 року заборгованість останньої перед ПАТ "Дельта Банк" складає

148 735,16 доларів США (а. с. 76).

У зв'язку з невиконанням позивачем зазначеної вимоги, відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В. із заявою про вчинення виконавчого напису.

02 грудня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В. здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, за яким було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотечного договору від 05 серпня 2008 року, а саме: квартиру, за адресою:

АДРЕСА_1, яка належить на праві власності

ОСОБА_1 За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеної квартири, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Дельта Банк" за період з 01 липня 2010 року по 12 вересня 2013 року, у розмірі

1 226 099,42 грн, з яких: заборгованість за кредитом - 102 797,41 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України складає

821 659,70 грн; заборгованість за відсотками - 45 937,75 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України складає 367 180,44 грн; заборгованість за комісією - 37 259,29 грн (а. с. 58).

Згідно зі статтею 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Згідно зі статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем і за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Таким чином, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом, перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 18 ЦК України, стаття 87 Закону України "Про нотаріат").

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється статтями 87, 88 Закону України "Про нотаріат", постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) , а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (z0282-12) .

Згідно з пунктами 1.1-1.2 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, пунктом 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, пункт 2.1 глави 16 Порядку встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Отже, в основі вчинення вказаної нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_1, суди, правомірно застосувавши положення статей 87- 89 Закону України "Про нотаріат", дійшли правильного висновку про те, що розмір заборгованості не є безспірним, оскільки заборгованість, зазначена у виконавчому написі, відрізняється від розміру боргу, що вказаний у повідомленні іпотекодержателя від 04 жовтня 2013 року, а нотаріус в порушення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не перевірила її безспірність.

При цьому є правильним висновок судів про те, що виконавчий напис вчинено поза визначеними законом трирічним строком, оскільки у виконавчому написі строк, за який проведено стягнення, визначено

з 01 липня 2010 року по 12 вересня 2013 року, що є порушенням вимог

статті 88 Закону України "Про нотаріат".

Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності представника ПАТ "Дельта Банк" не заслуговують на увагу, оскільки з повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що ПАТ "Дальта Банк" отримало повістку про виклик до суду

29 жовтня 2015 року, а отже, був обізнаний про розгляд справи у апеляційному суді. Крім того, 11 листопада 2015 року ПАТ "Дельта Банк" звернулося до Апеляційного суду Запорізької області із заявою про розгляд справи без участі представника банку.

Інші доводи касаційної скарги не дають правових підстав для встановлення неправильного застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не спростовують висновків судів. При вирішенні вказаної справи судами правильно визначено характер правовідносин між сторонами, правильно застосовано закон, що їх регулює.

Встановлено й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржувані судові рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.

Враховуючи те, що висновки судів відповідають встановленим у справі обставинам, рішення судів ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без змін, відповідно до положень