розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області у складі судді Смирнова В. В. від 20 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області у складі колегії суддів: Варикаші О. Д., Станкевича В. А., Бабія А. П., від 17 жовтня 2016 року

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 XIII Перехідних положень ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства "Іллічівський судноремонтний завод" (далі - ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод"), третя особа - директор

ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод" Дудніков М. Ю., про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з 30 вересня 2015 року він працював мотористом 1 класу - матросом СПК-91 у дільниці плавзасобів в

ПАТ "Іллічівський судоремонтний завод". Наказом ПАТ "Іллічівський судоремонтний завод" від 11 січня 2016 року № 1к/тр був звільнений з роботи за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_2просив суд: поновити його на роботі мотористом 1 класу - матросом СПК-91 у дільниці плавзасобів в

ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод"; стягнути з ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод" на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 грудня 2015 року по день поновлення на роботі.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 жовтня 2016 року, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, мотивовано тим, що позивач 18 грудня 2015 року перебував на робочому місці в нетверезому стані, був відсторонений від роботи та звільнений за прогул без поважних причин відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП.

У листопаді 2016 рокуОСОБА_2 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу з клопотанням про поновлення строку на касаційне оскарження оскаржуваних судових рішень, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, й ухвалити нове рішення про задоволення його позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що він згідно з актом від 18 грудня 2015 року був відсторонений від роботи відповідачем, а тому прогул без поважних причин не здійснював.

У лютому 2017 року ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод" подало заперечення на касаційну скаргу, вказуючи на те, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими, всі висновки судів відповідають встановленим обставинам справи, а тому підстав для їх скасування немає.

Відповідно до статті 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

14 лютого 2018 року справа передана до Верховного Суду.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення судів попередніх інстанцій не відповідає.

Судами встановлено, що ОСОБА_2 працював з 30 вересня 2015 року мотористом 1 класу - матросом 1 класу СПК-91 у дільниці плавзасобів в

ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод".

18 грудня 2015 року ОСОБА_2 знаходився на роботі в нетверезому стані та був відсторонений від роботи у зв'язку з цим, що підтверджується копією судового вахтового журналу від 14 грудня 2015 року № 125, копією акту про відсторонення від роботи у зв'язку із знаходженням в нетверезому стані

від 18 грудня 2015 року, складеним посадовими особами ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод", з якого вбачається, що від освідування на предмет алкогольного сп'яніння та від підпису вказаного акту ОСОБА_2 відмовився.

Наказом від 11 січня 2016 року № 1к/тр ОСОБА_2 звільнено, за прогул 18 грудня 2015 року без поважних причин відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до вимог пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Відсторонення від роботи або іншої діяльності здійснюється роботодавцем шляхом видання наказу (надання усного розпорядження з подальшим виданням наказу) та вжиття заходів по контролю за його виконанням.

Враховуючи вищевикладені норми закону та обставини справи, суди не звернули увагу на те, що 18 грудня 2015 року відповідачем складено два акти про відсторонення позивача від роботи, а наказом від 11 січня 2016 року № 1к/тр ОСОБА_2 звільнено за прогул 18 грудня 2015 року без поважних причин, а тому безпідставно відмовили в позові, не врахувавши, що ОСОБА_2 не може бути звільнено 18 грудня 2015 року за прогул без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України), оскільки в цей день його відсторонено від роботи відповідно до статті 46 КЗпП України.

Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині поновлення позивача ОСОБА_2 на посаді моториста 1 класу - матроса 1 класу ПАТ "Іллічівський судноремонтний завод" необхідно скасувати та поновити ОСОБА_2 на роботі.

Разом з тим, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) .

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Оскільки судами не встановлено фактичні обставини справи, дані щодо розміру заробітної плати робітника, кількості відпрацьованих днів, системи оплати праці тощо, справа в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулупідлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір" від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Відповідно до ст. 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 жовтня 2016 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді моториста 1 класу - матросом СПК-91 у дільниці плавзасобів публічного акціонерного товариства "Іллічівський судноремонтний завод" скасувати.

Поновити ОСОБА_2 на посаді моториста 1 класу - матросом СПК-91 у дільниці плавзасобів публічного акціонерного товариства "Іллічівський судноремонтний завод".

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 жовтня 2016 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та в цій частині справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття.

З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасовані або визнані нечинними рішення, постанови та ухвали суду першої або апеляційної інстанції втрачають законну силу та у подальшому виконанню не підлягає.