розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області у складі головуючого судді Ледньова Т. В. від 11 березня 2016 року, та на рішення Апеляційного суду Одеської області винесене у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 від 13 жовтня 2016 року.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У травні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що з 22 квітня 2004 року вона працювала на підприємстві на посаді тальмана 2-го терміналу. Наказами від 26 січня 2015 року № 33 "Про переміщення працівників підприємства" та від 26 січня 2015 року № 46/О її переміщенно на роботу тальманом 3-го терміналу. Позивач вважає зазначені накази незаконними, оскільки було збільшено штат на 3-му терміналі, який ліквідується, а також її було переміщено до іншого структурного підрозділу, що не було обумовлено укладеним з нею трудовим договором. Насправді відбулося не переміщення, а переведення без її попередження та без її згоди.

Починаючи з 06 лютого 2015 року вона не виконувала наказ про її переміщення на роботу тальманом 3-го терміналу. Виходила на роботу на 2-й термінал, де її до роботи на попередньому місці не допускали, заробітну плату не виплачували.

Наказом першого заступника директора ДП "ІМТП" від 29 квітня 2015 року № 246/О-6 ОСОБА_1 звільнено з посади тальмана 3-го терміналу 05 травня 2015 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. ОСОБА_1 вважає звільнення незаконним, оскільки відсутня попередня згода первинної профспілкової організації "Складських працівників" Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту.

З урахуванням наведеного позивач просила суд визнати зазначені вище накази незаконними та скасувати, поновити її в ДП "ІМТП" на посаді тальмана 2-го терміналу та стягнути з ДП "ІМТП" на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 лютого 2015 року по час ухвалення рішення.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання наказів незаконними, поновлення на роботівідмовлено.

Рішення мотивоване тим, що при звільненні зазначеного працівника з роботи відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України були дотримані вимоги чинного законодавства, а відмова профспілкового органу в наданні згоди на звільнення позивачки з роботи є необґрунтованою.

13 жовтня 2016 року рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Одеської області рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог частково. Визнано незаконним та скасовано наказ ДП "Іллічівський морський торговельний порт" від 29 квітня 2016 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1, поновлено її на роботі в зазначеному підприємстві на посаді тальмана, стягнено з ДП "Іллічівський морський торговельний порт" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, визначений без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, у сумі 64 798 (шістдесят чотири тисячі сімсот дев'яносто вісім) грн 45 коп. В решті позову відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, апеляційний суд виходив із того, що звільнення зазначеного працівника відбулося з порушенням норм трудового законодавства, зокрема, за відсутності обґрунтованої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої вона є. Порушені права позивача підлягають захисту шляхом поновлення на роботі на посаді тальмана у ДП "ІМТП", оскільки ОСОБА_1 була переміщена на роботу на посаді тальмана 3-го терміналу, з якої незаконно звільнена, а 3-й термінал ліквідовано у зв'язку з передачею державного майна в оренду ТОВ "ТРАНСГРЕЙНТЕРМІНАЛ" (далі - Товариство).

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року та на рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 жовтня 2016 року.

11 листопада 2016 року ухвалою судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відкрито касаційне провадження у справі за поданою касаційною скаргою.

23 лютого 2017 року ухвалою колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ справу за позовом ОСОБА_1 до ДП "Іллічівський морський торговельний порт", треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначено до судового розгляду.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) . Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" ЦПК України (1618-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

26 грудня 2017 року справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Іллічівський морський торговельний порт", треті особи: Незалежна профспілка працівників Іллічівського морського торговельного порту, Профспілка робітників морського транспорту Іллічівського морського торговельного порту, Спілка професіоналів докерів-механізаторів Іллічівського морського торговельного порту, ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу передано до Верховного Суду.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 11 березня 2016 року скасувати, рішення Апеляційного суду Одеської області від 13 жовтня 2016 року змінити та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлені позовні вимоги, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, обґрунтовано тим, що апеляційний суд при вирішенні справи помилково виходив із того, що переміщення позивача на роботу тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення чинного трудового законодавства та без змін суттєвих умов трудового договору, а також неправильно провів розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частинами першою та другою статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, ОСОБА_1 із 20 березня 1984 року працювала у ДП "ІМТР" помічником тальмана 2-го району. З 01 квітня 2004 року працювала на посаді тальмана 2-го терміналу (т. 1, а. с. 7-8, 102, 102 зворотня сторона).

22 серпня 2014 року між ДП "ІМТП" та Товариством, за участю профспілкових організацій, була укладена угода про співробітництво, відповідно до якої передбачені соціальні гарантії працівникам, які будуть переведені до Товариства у зв'язку з орендою останнім державного нерухомого майна. Переведення працівників порту на роботу до Товариства буде проводитися за бажанням працівників (п. 1 Угоди) (т. 1, а. с. 14, 16).

23 січня 2015 року ДП "ІМТП", у зв'язку з укладенням 22 січня 2015 року договору № 7 оренди державного нерухомого майна ДП "ІМТП", яке знаходиться на балансі 3-го терміналу, з Товариством, було видано наказ № 28 "Про зміни в організації виробництва і праці третього терміналу", яким передбачено: 1) ліквідацію 3-го терміналу з 23 квітня 2015 року; 2) звільнення за переведенням до Товариства працівників за їх заявами відповідно до пункту п'ятого статті 36 КЗпП України; 3) вивільнення працівників, які відмовилися від звільнення за переведенням до Товариства, місця та посади яких ліквідуються за цим наказом, відповідно до статті 49-2 КЗпП України, Закону України "Про зайнятість населення" (5067-17) (т. 1, а. с. 12, т. 2, а. с. 33).

26 січня 2015 року ДП "ІМТП" видало накази № 33 "Про переміщення працівників підприємства" та № 46/О про переміщення ОСОБА_1, якими передбачено переміщення працівників структурних підрозділів і, зокрема, позивача з 02 лютого 2015 року на 3-й термінал у зв'язку із забезпеченням заходів з реорганізації підприємства, а також у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці. Переміщення повинно відбутися шляхом виключення зі штатного розпису підрозділів робочих місць та посад, зокрема тальмана 2-го терміналу 11 штатних одиниць, та введення на 3-му терміналі 47 штатних одиниць тальмана (т. 1, а. с. 9, 11, 103, 108 - 110).

ОСОБА_1 відмовилася від переведення.

25 лютого 2015 року позивач була ознайомлена з попередженням про майбутнє звільнення відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, у зв'язку з ліквідацією з 23 квітня 2015 року 3-го терміналу та її робочого місця тальмана 3-го терміналу. Одночасно їй було запропоновано звільнитися за переведенням до Товариства на посаду тальмана. У разі відмови від звільнення за переведенням, у зв'язку з відсутністю вакантних робочих місць та посад, які б відповідали її професії та кваліфікації, запропоновано вакантне робоче місце прибиральника службових приміщень. Від підписання цих попереджень позивач відмовилася (т. 1, а. с. 106).

Наказом № 246/О-6 від 29 квітня 2015 року ОСОБА_1 була звільнена відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з роботи з посади тальмана 3-го терміналу з 05 травня 2015 року (т. 1, а. с. 13, 104).

Відповідно до заяви ОСОБА_1 про прийняття у члени профспілки, протоколу засідання Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту № 3 від 11 лютого 2015 року, листа Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 20 листопада 2015 року позивач на час її звільнення з роботи була членом Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту і входила до профгрупи 2-го терміналу первинної профспілки "Складських працівників", яка входить до складу Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту (т. 1, а. с. 229, 237).

Згідно з протоколом № 13 засідання Президії Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 10 лютого 2016 року згоди на звільнення ОСОБА_1 з роботи в ДП "ІМТП" на посаді тальмана 2-го терміналу відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП Українипрофспілковою організацією не надано (т. 2, а. с. 43, 44).

Відповідно до протоколу № 27 засідання Президії первинної профспілки "Складських працівників" Незалежної профспілки працівників Іллічівського морського торговельного порту від 12 жовтня 2016 року згоду на звільнення ОСОБА_1 з роботи в ДП "ІМТП" з посади тальмана 2-го терміналу відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України виборним органом первинної профспілкової організації не надано (т. 2, а. с. 91 - 94). Зазначені протоколи містять обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення.

Відповідно до частини другої статті 32 КЗпП України не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що переміщення ОСОБА_1 на роботу тальмана 3-го терміналу відбулося без порушення чинного трудового законодавства, оскільки таке переміщення відбулося на тому ж підприємстві, у тій же місцевості, на інше робоче місце в інший структурний підрозділ в межах спеціальності (професії), обумовленої трудовим договором, та змін істотних умов трудового договору не відбулося.

У відповідному розділі Національного класифікатора України "Класифікатор професій" ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327, є посада "тальман". Наказом директора порту від 23 грудня 2013 року затверджено посадову інструкцію тальмана терміналу, тобто в порту діє єдина посадова інструкція посади "тальман", незалежно від структурного підрозділу, в якому працівник виконує посадові обов'язки тальмана.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 01 листопада 2017 року № 6-1429цс17, № 6-1568цс17.

За правилами, передбаченими пунктом 4 частини першої статті 36, пунктом першим статті 40 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо не можливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація, або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В усіх випадках звільнення згідно з пунктом першим статті 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою ІІІ-А КЗпП України (322-08) .

Відповідно до частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Згідно з частиною шостою статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Відповідно до правової позиції, викладеної Верховним Судом України у постанові від 01 липня 2015 року № 6-703цс15, суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з'ясувати чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови в наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

В аспекті положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням вищезазначеного висновку виходить, що, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов'язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом, керуючись загальними принципами права і засадами цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичним значенням (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами".

Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, згідно з якими розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в пунктах п'ятнадцять, вісімнадцять, дев'ятнадцять, двадцять постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) (зі змінами та доповненнями), розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 та 43-1 КЗпП України.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві і членом якої є працівник.

Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення з роботи є підставою для поновлення працівника на роботі.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання незаконним та скасування наказу № 246/О-6 про припинення трудового договорувід 29 квітня 2015 року, оскільки у порушення частин першої та сьомої статті 43 КЗпП України звільнення відбулось без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, а протоколом Незалежної профспілки працівників порту від 23 грудня 2015 року обґрунтовано відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1

Доводи касаційної скарги про необхідність поновлення позивача на роботі на посаді тальмана 2-го термінала не є підставою для скасування рішення апеляційного суду, оскільки позивач була переміщена на роботу на посаду тальмана 3-го термінала без порушення трудового законодавства, з якої незаконно була звільнена, а третій термінал ліквідовано у зв'язку з передачею державного майна в оренду Товариства.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) .

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Апеляційний суд, визначаючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислював його, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, тому зазначений розрахунок проведено правльно. Колегія суддів відхиляє доводи позивача, що при розрахунку апеляційним судом не прийнято до уваги премію за грудень 2014 року, оскільки, як вбачається з наказу "Про заохочення працівників підприємства" від 12 грудня 2014 року № 191-к (т.2. а. с. 100), грошова премія за зазначений місяць нарахована як святкова.

За правилами статті 410 ЦПК України підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень - без змін, є ухвалення рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.