відповідач - відокремлений підрозділ ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - начальник відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" - ОСОБА_5,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області у складі головуючого судді Волкової Н. Я. від 05 травня 2016 року та на ухвалу апеляційного суду Житомирської області у складі головуючого судді Товяновської О. В., суддів: Гансецької І. А., Кочетова Л. Г. від 20 липня 2016 року,

24 листопада 2015 року ОСОБА_3 подав позовну заяву про визнання наказу відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" (далі - вагонне депо Коростень) про звільнення від 24 квітня 2015 року незаконним та його скасування, поновлення на роботі на посаді електрозварювальника ручного зварювання третього розряду вагонного депо Коростень та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 54 664 грн 05 коп.

Позовна заява обґрунтована тим, що він працював електрозварювальником ручного зварювання третього розряду вагонного депо Коростень. 22 квітня 2015 року він отримав повістку про призов на строкову військову службу та написав заяву про звільнення, на підставі якої начальником вагонного депо Коростень 24 квітня 2015 року було видано наказ про припинення із ним трудового договору, у зв'язку із призовом його на військову службу. Позивач вказував на незаконність свого звільнення і збереження за ним місця роботи та середнього заробітку через те, що його було призвано на строкову військову службу та на момент призову було оголошено про часткову мобілізацію, а також про нарахування не в повному обсязі йому суми середнього заробітку, з урахуванням наведеного просив позов задовольнити.

Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05 травня 2016 року ОСОБА_3 у позові відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що звільнення позивача відбулося без порушень вимог трудового законодавства, оскільки ОСОБА_3 було призвано на строкову військову службу, тому встановлені на момент його призову гарантії щодо збереження місця роботи, посади і компенсації із бюджету середнього заробітку на підприємстві на позивача не поширювалися. 05 квітня 2016 року начальником вагонного депо Коростень за заявою ОСОБА_3 було скасовано наказ про його звільнення від 24 квітня 2015 року та нарахована позивачу сума компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 41 496 грн 14 коп.

При цьому, місцевий суд дійшов висновку про те, що решта вимог ОСОБА_3 є похідними від факту законності звільнення, який було встановлено з підстав викладених вище, а тому вони задоволенню не підлягають.

Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 20 липня 2016 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що судом першої інстанції при розгляді справи не допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

09 серпня 2016 року представник ОСОБА_3 - ОСОБА_4 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, у якій просить: скасувати рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05 травня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 20 липня 2016 року; стягнути з публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - ПАТ "Укрзалізниця") на користь ОСОБА_3 12 283 грн 28 коп. недоплаченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 1 573 грн 12 коп. компенсації витрат на правову допомогу.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій не враховано, що призов позивача на строкову службу відбувся під час дії особливого періоду в Україні - часткової мобілізації, а тому на ОСОБА_3 поширювались гарантії та пільги, в тому числі, збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності, а із середнього заробітку позивача незаконно вирахувані роботодавцем суми оподатковуваного доходу та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

08 вересня 2016 року суддею Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відкрито касаційне провадження в указаній справі.

06 жовтня 2016 року вагонним депо Коростень до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ подано заперечення на касаційну скаргу, яка обґрунтована тим, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, яке на момент призову ОСОБА_3 не передбачало збереження місця роботи та середнього заробітку за працівниками, яких було призвано на строкову військову службу; оголошення часткової мобілізації у січні 2015 року стосувалося лише військовозобов'язаних і резервістів, однак не стосувалося призовників строкової військової служби.

Ухвалою колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 грудня 2016 року справу за позовом ОСОБА_3 до ПАТ "Укрзалізниця", вагонного депо Коростень, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - начальник вагонного депо Коростень - ОСОБА_5, про визнання наказу про звільнення незаконним та його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначено до судового розгляду.

Статтею 388 ЦПК України, в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - ЦПК України (1618-15) ), визначено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Пунктом 4 частини першої Розділу ХІІІ "Перехідні положення" ЦПК (1618-15) України, передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

26 грудня 2017 року вказану справу передано до Верховного Суду.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.

Судами встановлено, що 22 квітня 2015 року ОСОБА_3 було призвано на строкову військову службу.

Наказом начальника вагонного депо Коростень - ОСОБА_5 від 24 квітня 2015 року позивача звільнено з посади електрозварника ручного зварювання вагоноскладальної дільниці 1 групи у зв'язку із призовом на військову службу за пунктом 3 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ).

Частиною п'ятою статті 17 Конституції України гарантовано те, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Пункт 3 частини першої статті 36 КЗпП України, в редакції Закону № 1682-VII від 16 вересня 2014 року (1682-18) , передбачав підставою припинення трудового договору призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року.

Частинами першою та другою статті 119 КЗпП України, в редакції Закону № 259-VIII від 18 березня 2015 року (259-19) , яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено, що на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених Законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" (2232-12) (далі - Закон) і "Про альтернативну (невійськову) службу" (1975-12) , "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (3543-12) , надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Частиною другою статті 39 Закону, в редакції від 15 січня 2015 року № 116-VIII (116-19) , яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Оскільки призов позивача на строкову службу здійснювався 22 квітня 2015 року, на ОСОБА_3 поширювались гарантії та пільги, в тому числі збереження місця роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності, прямо визначені частиною другою статті 39 Закону, а тому його звільнення з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України відбулося з порушенням норм трудового законодавства.

При цьому, що стосується доводів сторони позивача щодо визнання його звільнення незаконним у зв'язку із постановленням Указу Президента "Про часткову мобілізацію" від 14 січня 2015 року (15/2015) , затвердженого Законом № 113-VIII від 15 січня 2015 року (113-19) , то воно є безпідставним, оскільки ним закріплені гарантії щодо збереження місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а згідно із частиною шостою статті 2 Закону, строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період - є різними видами військової служби.

Частиною першою статті 412 ЦПК України визначено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Обставини справи в частині вирішення вимог про визнання звільнення позивача незаконним встановлені судами повно, і не вимагається в цій частині збирання або додаткова перевірка чи оцінка доказів. Однак судами допущено неправильне тлумачення норм матеріального права, в результаті чого суди дійшли неправильного висновку про законність звільнення ОСОБА_3, так як на момент призову та на час проходження ним строкової військової служби, але не більше одного року, він користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону. За таких підстав судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову в цій частині.

Поряд із цим, враховуючи те, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення, похідні позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення середнього заробітку не вирішували, правильність розміру його виплати вагонним депо Коростень, а також обґрунтувань позивача щодо нарахування суми коштів в неповному обсязі не перевіряли, докази в цій частині не досліджували, вважаючи законним звільнення позивача, а за змістом частини першої статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції під час розгляду справи в касаційному порядку не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, томусудові рішення в цій частині підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, з підстав, визначених пунктом 1 частини третьої статті 411 ЦПК України.

Судам необхідно розглянути позовні вимоги ОСОБА_3 про стягнення 12 283 грн 28 коп. недоплаченого середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням того, що у решті вимог судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються, а також того, що 05 квітня 2016 року наказом начальника вагонного депо Коростень - ОСОБА_5 скасовано оскаржуваний наказ про звільнення позивача, відтак, відповідно до вимог частини першої статті 400 ЦПК України судом касаційної інстанції в цій частині не перевіряються.

При цьому, вимоги щодо відшкодування витрат за надання правової допомоги на підставі статті 84 ЦПК України від 18 березня 2004 року № 1618-ІV, в редакції від 07 липня 2010 року, задоволенню не підлягають, оскільки ОСОБА_4виступав як представник ОСОБА_3 згідно із наданою ним довіреністю, а наявності у нього статусу адвоката суди не встановили і матеріали справи не підтверджують. Такі вимоги фактично не є позовними вимогами.

Керуючись статтями 141, 400, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

Касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 задовольнити частково.

Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області 05 травня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 20 липня 2016 року в частині вирішення вимог позову ОСОБА_3 про визнання наказу незаконним та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Позов ОСОБА_3 до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - начальник відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" - ОСОБА_5, у частині визнання наказу незаконним задовольнити.

Визнати наказ начальника відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" - ОСОБА_5 від 24 квітня 2015 року про звільнення ОСОБА_3 з посади електрозварювальника ручного зварювання третього розряду за пунктом 3 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України незаконним.

Справу за позовом ОСОБА_3 до публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - начальник відокремленого підрозділу ремонтного вагонного депо Коростень державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" - ОСОБА_5, у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.