розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до Державного управління справами, державного авіаційного підприємства "Україна" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

У січні 2009 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Державного управління справами, державного авіаційного підприємства "Україна" (далі – ДАП "Україна") про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позивач зазначав, що згідно з розпорядженням Керівника Державного управління справами від 2 червня 2008 року № 147-к його було призначено на посаду генерального директора ДАП "Україна" з 2 червня 2008 року на умовах укладеного контракту з випробувальним терміном 3 місяці. Згідно з розпорядженням Керівника Державного управління справами від 22 серпня 2008 року № 246-к ОСОБА_3 було звільнено із займаної посади з 2 вересня 2008 року за результатами випробування за ст. 28 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ). Вважаючи своє звільнення незаконним, просив поновити йому строк звернення до суду як пропущений з поважних причин, скасувати розпорядження Керівника Державного управління справами від 22 серпня 2008 року № 246-к, поновити його на посаді генерального директора підприємства з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу та продовжити дію контракту від 2 червня 2008 року, укладеного між ОСОБА_3 і Державним управлінням справами, на час вимушеного прогулу.

рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2009 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Київської області від 21 вересня 2009 року, позов задоволено. Поновлено ОСОБА_3 пропущений строк для звернення до суду з позовом про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, скасовано розпорядження Керівника Державного управління справами від 22 серпня 2008 року № 246-к, поновлено ОСОБА_3 на посаді генерального директора ДАП "Україна" з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 41 601 грн. 75 коп. та продовжено дію контракту від 2 червня 2008 року, укладеного між ОСОБА_3 і Державним управлінням справами, на час вимушеного прогулу.

У касаційних скаргах Державне управління справами та ДАП "Україна" просять скасувати судові рішення і ухвалити нове про відмову в задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов, місцевий суд, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, вважав, що дію контракту продовжено, оскільки відповідач здійснив оплату листків непрацездатності, які були пред’явлені позивачем для виплати, таким чином визнавши строк випробування позивача закінченим.

Однак погодитися з такими висновками судів не можна.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Тобто під час випробування працівник вважається прийнятим на роботу, але з умовою, що укладений з ним трудовий договір буде розірвано, якщо він не витримає випробування.

Згідно зі ст. 28 КЗпП України розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.

Судом установлено, що згідно з розпорядженням Керівника Державного управління справами від 2 червня 2008 року № 147-к ОСОБА_3 був призначений на посаду генерального директора ДАП "Україна" з 2 червня 2008 року на умовах укладеного контракту з випробувальним терміном 3 місяці. Згідно з розпорядження Керівника Державного управління справами від 22 серпня 2008 року № 246-к його було звільнено із займаної посади з 2 вересня 2008 року за результатами випробування за ст. 28 КЗпП України. Підставою для звільнення послужили листи заступника Міністра транспорту України – голови Держкомавіаадміністрації, а також Міністра транспорту України від 1 серпня 2008 року й службові записки начальників управління транспортного забезпечення та фінансового управління Державного управління справами від 15 серпня 2008 року щодо недоліків у діяльності ДАП "Україна" і його керівника при проведенні ремонту, експлуатації та підготовки до польотів літаків.

Скасовуючи розпорядження Керівника Державного управління справами від 22 серпня 2008 року №246-к про звільнення ОСОБА_3 на підставі ст. 28 КЗпП України, суд першої інстанції не навів жодних обґрунтувань неправомірності з боку відповідача при прийнятті цього розпорядження, а також не встановив фактів, які б підтвердили, що позивач витримав випробування.

В обґрунтування свого рішення про задоволення позову ОСОБА_3 суд посилався на видачу й оплату листків непрацездатності позивача після його звільнення. Проте судами не взято до уваги, що під час випробувального терміну на осіб не поширюються положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України щодо заборони звільнення працівника в період його непрацездатності, а видача листків непрацездатності лікувальною установою та їх оплата відповідачем не можуть вважатися підставою для закінчення строку випробування та продовження дії контракт.

Відповідно до положень ст. 27 КЗпП України продовження випробувального терміну на кількість днів, у які працівник був відсутній на роботі з поважних причин, являється правом, а не обов’язком роботодавця.

Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно послався на те, що відповідач також фактично визнав звільнення ОСОБА_3 незаконним, коли видав розпорядження від 14 вересня 2009 року №236-к про звільнення ОСОБА_3 з 2 червня 2009 року з посади генерального директора ДАП "Україна" у зв’язку із закінченням терміну дії контракту, оскільки цей наказ виданий після виконання рішення суду першої інстанції, яке підлягало негайному виконанню в частині поновлення на роботі, що не свідчить про визнання попереднього звільнення за результатами випробування незаконним.

За таких обставин, коли суд не встановив порушень чинного законодавства під час проведення звільнення ОСОБА_3, ухвалені судові рішення не можуть залишатись у силі.

Ураховуючи те, що судом правильно встановлені фактичні обставини справи, але неправильно застосовані норми трудового права, судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 336, 341 ЦПК України, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верхового Суду України

Касаційні скарги Державного управління справами та Державного авіаційного підприємства "Україна" задовольнити.

рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 квітня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 21 вересня 2009 року скасувати.

Відмовити ОСОБА_3 в задоволенні позову до Державного управління справами, державного авіаційного підприємства "Україна" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.