Колегія суддів Судової палати

у цивільних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7, третя особа – Управління у справах сім’ї, дітей та молоді Білгород-Дністровської міської ради, про визначення місця проживання дитини,

У грудні 2007 року ОСОБА_6 звернувся до суду із зазначеним позовом, посилаючись на те, що 28 вересня 2002 року він зареєстрував шлюб з відповідачкою, який рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 12 грудня 2007 року розірвано. Мають спільного сина ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1. Після розірвання шлюбу згоди щодо визначення місця проживання дитини між ними не досягнуто. Син з народження проживає з ним, бабою і дідом. Відповідачка вихованням дитини не займається, знаходиться у розшуку у зв’язку з порушенням проти неї кримінальної справи. Крім того, його житлово-побутові умови дозволяють проживати сину разом з ним та перебувати на його повному утриманні. У зв’язку з цим просив визначити місце проживання дитини з ним.

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25 лютого 2009 року позов ОСОБА_6 задоволено. Визначено місце проживання дитини – ОСОБА_8., ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15 травня 2009 року рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25 лютого 2009 року залишено без змін.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 ставиться питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій у зв’язку з порушенням судами норм матеріального й процесуального права та передачу справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що дитина з народження проживає разом з батьком у м. Білгород - Дністровському, відвідує дитячий садок. Доглядати за дитиною допомагає баба та дід по лінії батька. Відповідачка в порушення вимог ст. 162 СК України, без згоди позивача за власним бажанням змінила місце проживання дитини та не дає йому можливості забрати дитину до постійного її місця проживання.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_6 про визначення місця проживання ОСОБА_8 з ним, суди виходили з того, що батько дитини на відміну від відповідачки, яка у м. Котовську не має власного житла та проживає разом із своєю матір’ю, забезпечений житлом, характеризується з позитивної сторони як за місцем проживання, так й за місцем роботи, має стабільну заробітну плату. Крім того, орган опіки та піклування виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради з урахуванням інтересів дитини визначив за доцільне місце проживання дитини разом із батьком.

Проте погодитися з такими висновками судів не можна.

Відповідно до ст. 161 Сімейного кодексу України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов’язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров’я та інші обставини, що мають істотне значення.

Вирішуючи спір, суди у порушення вимог ст. ст. 212, 213 ЦПК України належним чином не перевірили ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов’язків, не з’ясували особисту прихильність дитини до кожного з них, не врахували вік дитини, стан її здоров’я, а виходили лише з переваги матеріально - побутового стану позивача, що саме по собі не може бути вирішальною умовою для передачі дитини батькові.

Також суди не звернули уваги на пояснення відповідачки щодо дійсного матеріального становища позивача та щодо дійсного розміру його заробітної плати.

Так, згідно відповіді ТОВ "Вінконцерн" наданої на запит відділу виконавчої служби Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції Одеської області про заробітну плату ОСОБА_6 № 75881 від 2 грудня 2008 року, заробітна плата позивача після відрахування усіх податків значно менша, ніж зазначена у довідці про доходи ТОВ "Вінконцерн" від 28 липня 2008 року, наданої позивачем суду.

Поза увагою суду залишився принцип 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, в якій вказано, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена зі своєю матір’ю.

Крім того, відповідно ч. ч. 4, 5 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо місця проживання дитини, обов’язковою є участь органу опіки і піклування, який також подає до суду письмовий висновок щодо розв’язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Відповідно до положень ст. 214 СК України, ч.1 ст. 11 Закону України від 13 січня 2005 року № 2342-ІV "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування" (далі – Закон), органами опіки та піклування є державні адміністрації районів, районі в міст Києва та Севастополя, виконавчі органи міських чи районних у містах, сільських, селищних рад.

Згідно із роз’ясненнями наданими у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 20 від 19 грудня 2008 року "Про внесення змін до постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року №3 " (v0020700-08) Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав" висновок органу опіки та піклування має бути оформлений на бланку державних адміністрації районів, районів міст Києва та Севастополя, виконавчих органів міських чи районних у містах, сільських, селищних рад, підписаний головою (заступником голови) та скріплений печаткою. Також до висновку органу опіки та піклування мають бути додані документи, зазначені у ч. 3 ст. 253 ЦПК України.

Проте суди у порушення зазначених вимог закону не звернули уваги та не дали належної оцінки доводам відповідачки щодо дослідження разом із висновком органу опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради № 29/2234 від 25 квітня 2008 року висновку органу опіки та піклування Котовської міської ради № 1519 від 1 серпня 2008 року, який був складений з урахуванням результатів обстеження житлових умов відповідачки – ОСОБА_7, яка проживає у м. Котовську та з якою на час розгляду справи проживав син ОСОБА_8. Цей висновок органу опіки та піклування не був предметом дослідження й оцінки суду як першої, так і апеляційної інстанцій.

Також поза увагою суду залишилися й доводи відповідачки про те, що в той період, коли вона знаходилася у розшуку, батько дитини – ОСОБА_6 з 6 квітня 2006 року по 8 травня 2007 року перебував під вартою та займатися вихованням й піклуванням дитини не міг, дитина знаходилася на утриманні його батьків, а вона на протязі всього цього часу спілкувалася з дитиною по телефону, надавала їй матеріальну допомогу, передавала одяг, іграшки та продукти харчування.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, відповідачка працює юрисконсультом у СТОВ "Старокульнянське" та за сумісництвом юрисконсультом у ТОВ "Косівське", має стабільний заробіток та матеріальну можливість утримувати та виховувати дитину, за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога ніколи не перебувала, за місцем проживання відповідачки орган опіки та піклування виніс письмовий висновок про доцільність проживання житини з матір’ю в м. Котовськ.

З огляду на викладене, постановлені судами рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, тому вони підлягають скасуванню, а справа – передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25 лютого 2009 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 15 травня 2009 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.