розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_6 до приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу Дуднік Ірини Миколаївни, ОСОБА_8 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за касаційною скаргою приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу Дуднік Ірини Миколаївни на рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 липня 2016 року,

У лютому 2016 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу ДуднікІрини Миколаївни, ОСОБА_8 про визнання виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 02 грудня 2015 року та зареєстрованого в реєстрі за № 1440, таким, що не підлягає виконанню з моменту його вчинення.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що 28 квітня 2015 року рішенням Апеляційного суду Кіровоградської області встановлено безспірну суму боргу ОСОБА_6 за кредитним договором в розмірі 198 893,35 грн.

На виконання вказаного рішення Кіровоградським районним судом Кіровоградської області видано виконавчий лист, який знаходиться на виконанні у Відділі державної виконавчої служби Кіровоградського районного управління юстиції. Виконавчий напис нотаріуса відноситься до позасудових заходів захисту порушеного права, і не може вчинятись на рішенні суду, а тому він не підлягає виконанню.

Рішенням Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 12 липня 2016 року, позов ОСОБА_6 до приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу Дуднік ІриниМиколаївни, ОСОБА_8 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задоволено.

Виконавчий напис від 02 грудня 2015 року № 1440, вчинений приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Дуднік ІриноюМиколаївною щодо звернення стягнення боргу по іпотечному валютному кредиту на суму 915 794,36 грн на житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1, Кіровоградського району Кіровоградської області визнано таким, що не підлягає виконанню.

У касаційній скарзі приватний нотаріус Кіровоградського міського нотаріального округу Дуднік І.М. просить скасувати судові рішення, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Заслухавши доповідь судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційну скаргу слід відхилити, виходячи з наступного.

Згідно із ч. 2 ст. 324 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України (1618-15) ) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами (ст. 212 ЦПК України), з урахуванням вимог Закону України "Про нотаріат" (3425-12) і, встановивши, що кредитором обрано судовий спосіб захисту майнових прав та на час вчинення виконавчого напису вже розпочата процедура виконання судового рішення, дійшли висновку про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Виконавчий напис нотаріуса відноситься до позасудових заходів захисту порушеного права.

Як установлено судами попередніх інстанцій, 03 квітня 2007 року між Публічним акціонерним товариством комерційним банком "ПриватБанк" (далі - ПАТ КБ "ПриватБанк") та ОСОБА_6 укладений кредитний договір на суму 40 000 доларів США, а також договір іпотеки для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором.

В іпотеку банку ОСОБА_6 надав житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1

У зв'язку з порушенням ОСОБА_6 кредитних зобов'язань станом на 10 вересня 2013 року у нього утворилася заборгованість перед ПАТ КБ "ПриватБанк" на суму 42 762 доларів США.

10 вересня 2013 року між ПАТ КБ "ПриватБанк" та ОСОБА_8 укладено договір відступлення права вимоги (цесії), згідно з яким ПАТ КБ "ПриватБанк" відступив право вимоги за кредитними та забезпечувальним договорами, про що ОСОБА_6 також повідомлено.

У 2014 році ОСОБА_8 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_6, треті особи: ПАТ КБ "ПриватБанк", ОСОБА_9, про звернення стягнення на предмет іпотеки та стягнення заборгованості.

Рішенням Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2014 року позовні вимоги задоволені в частині звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за договором у сумі 483 215 грн шляхом переходу права власності на спірне майно до ОСОБА_8, стягнуто заборгованість за основним зобов'язанням в сумі 186 865,54 грн для погашення непокритої іпотекою частини заборгованості, виселено ОСОБА_9, дію іпотечного договору припинено, а в задоволенні частини вимог про стягнення заборгованості по відсоткам і пені відмовлено.

Рішенням Апеляційного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2015 року рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2014 року в частині стягнення з ОСОБА_6 заборгованості за кредитним договором у сумі 186 865,54 грн, звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом переходу права власності до ОСОБА_8 у рахунок заборгованості за кредитним договором у сумі 483 215 грн, припинення дії іпотечного договору, виселення ОСОБА_9 скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 про звернення стягнення на предмет іпотеки, припинення дії іпотечного договору та виселення ОСОБА_9 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 заборгованість за кредитним договором від 03 квітня 2007 року у сумі 198 893,35 грн.

Судове рішення набрало законної сили 28 квітня 2015 року.

З матеріалів виконавчих проваджень, внесених до ЄДРВП за №№ 47859702, 49646409, витребуваних та досліджених судом, вбачається, що 08 червня 2015 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області на виконання рішення Апеляційного суду Кіровоградської області видано виконавчий лист № 390/2079/14-ц щодо стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 заборгованості за кредитним договором від 03 квітня 2007 року у сумі 198 893,35 грн для пред'явлення до примусового виконання.

22 червня 2015 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Кіровоградського районного управління юстиції ОСОБА_10 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчого листа від 08 червня 2015 року № 390/2079/14-ц, і на даний час вживаються заходи, спрямовані на забезпечення його виконання, а саме 13 серпня 2015 року державним виконавцем Коваленко О.В. накладено арешт на майно боржника - ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 Кіровоградського району Кіровоградської області та оголошено заборону на його відчуження.

Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень зазначене обтяження внесено до реєстру. Станом на 02 грудня 2015 року кошти за вказаним виконавчим документом не стягнуто, доказів про сплату суми боргу боржником ОСОБА_6 державному виконавцю не надано.

Матеріали виконавчого провадження № 49646409 свідчать, що 02 грудня 2015 року приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу Дуднік І.М. вчинено виконавчий напис, яким пропонується звернути стягнення на житловий будинок з господарсько-побутовими будівлями, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 Кіровоградського району Кіровоградської області на земельній ділянці площею 1 500,0 кв. м, призначеної для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель, належний ОСОБА_6, і який на підставі договору іпотеки від 03 квітня 2007 року було передано в іпотеку Закритому акціонерному товариству комерційному банку "ПриватБанк", правонаступником якого є ПАТ КБ "ПриватБанк", який відступив право вимоги (цесії) за договором від 10 вересня 2013 року ОСОБА_8 і останній зайняв місце первісного іпотекодержателя в зобов'язаннях і правах, що виникли за зазначеними вище договорами в повному обсязі, в тому числі щодо права вимоги від ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 42 762,00 доларів США.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги із заборгованості ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в сумі 198 893,35 грн, що є еквівалентом 12 692,62 долара США станом на 02 грудня 2015 року, а також 716 901,01 грн, що є еквівалентом 30 069,38 доларів США на момент вчинення виконавчого напису. Зазначений виконавчий напис зареєстрований в реєстрі за № 1440 та набрав чинності з 02 грудня 2015 року.

16 грудня 2015 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Кіровоградського районного управління юстиції ОСОБА_11 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження по примусовому виконанню виконавчого напису від 02 грудня 2015 року № 1440.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) (далі - Перелік), передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються наступні документи:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Аналогічні приписи містить п. 3.1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (z0282-12) . Зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Водночас контекстний аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та стовідсотково підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Відповідно до ст. 46 Закону України "Про нотаріат" нотаріус має право витребувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Такі відомості та (або) документи повинні бути подані в строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати одного місяця. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Матеріали справи не містять доказів витребування нотаріусом, перед вчиненням нотаріальної дії, довідки фінансової установи про ненадходження платежу, як того вимагає п. ґ) Переліку,, що свідчить про неповне з'ясування обставин перед вчиненням нотаріальної дії.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження це завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів.

Наявність судового рішення, в якому хоча і встановлено розмір заборгованості, не свідчить про безспірність заборгованості в розумінні Переліку. Крім того, зазначений перелік не містить зазначення щодо судових рішень на підтвердження безспірності боргу і навпаки наявність судового рішення про стягнення заборгованості в поєднанні з розпочатою процедурою його виконання, як складової частини судового провадження, свідчить про наявність спору між сторонами.

Касаційна скарга не містить доводів на спростування вказаних висновків судів попередніх інстанцій, які є обґрунтованими та узгоджуються з матеріалами справи, при встановленні зазначених фактів судами не було порушено норм цивільного процесуального законодавства й правильно застосовано норми матеріального права.