розглянувши у судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області, третя особа - директор державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області Юрченко Олександр Миколайович, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Ржищівського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 12 липня 2016 року,

У квітні 2016 року ОСОБА_3 звернулася до суду з указаним позовом до державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області (далі - ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК № 115), посилаючись на те, що з 15 липня 2014 року працювала в ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК № 115 на посаді бухгалтера. Наказом від 10 березня 2016 року її було звільнено за прогул без поважних причин.

Вважала, що її звільнення проведено з порушенням норм діючого трудового законодавства.

Так, 9 березня 2016 року будучи вагітною та через поганий стан здоров'я, вона в телефонному режимі повідомила керівника підприємства про необхідність звернення до лікаря-гінеколога на медичне обстеження із подальшим складенням заяви про надання відпустки за свій рахунок, на що останній дав згоду. 11 березня 2016 року, коли вона вийшла на роботу, її повідомили, що вона звільнена за прогул 10 березня 2016 року, видали трудову книжку, наказ про звільнення та до роботи не допустили.

Вважала, що діями відповідача їй завдано моральної шкоди, оскільки вона втратила нормальні життєві зв'язки, повинна прикласти додаткові зусилля, щоб опанувати свій моральний та фізичний стан та організувати і налагодити свій звичайний спосіб життя.

Просила поновити її на посаді, стягнути із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 197,62 грн за кожний день вимушеного прогулу, а також компенсацію завданої моральної шкоди в сумі 37 000 грн.

Рішенням Ржищівського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Київської області від 12 липня 2016 року, позов задоволено.

Поновлено ОСОБА_3 на роботі в ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК №115 УДПС України в м. Києві та Київській області на посаді бухгалтера.

Стягнуто з ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК №115 УДПС України в м. Києві та Київській області на користь

ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 березня 2016 року по 28 квітня 2016 року у сумі 3 725,58 грн (без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів) та кошти на відшкодування моральної шкоди у розмірі 15 000 грн. У задоволенні решти вимог відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати ухвалені у справі судові рішення в частині стягнення середнього заробітку, у цій частині ухвалити нове рішення, в іншій частині судові рішення залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Інші сторони та учасники процесу ухвалені у справі судові рішення не оскаржили.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Установлено, що на підставі наказу 15 липня 2014 року ОСОБА_3прийнята на роботу до ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК № 115 на посаду бухгалтера.

Наказом Кагарлицької ВК № 115 від 4 січня 2016 року № 7 встановлено норми тривалості робочого часу для працівників, які не мають спеціальних звань рядового і начальницького складу, 40 годинну норму тривалості робочого часу на тиждень з наступним режимом роботи: початок роботи 8:00, перерва на обід 12:30 13.18, кінець роботи 17:00 год.

Норми тривалості робочого часу на 2016 рік, затверджені начальником планово-виробничого відділу Кагарлицької ВК № 115, і становили у січні 19 днів, в лютому - 21 день.

Наказом ДП Кагарлицької ВК № 115 від 18 лютого 2016 року ОСОБА_3 оголошено догану за допущені порушення в роботі щодо неналежного виконання функціональних обов'язків в частині несвоєчасного подання до Кагарлицького відділу статистики щорічного звіту. Згідно акту від 18 лютого 2016 року, ОСОБА_3свій підпис у наказі про застосування до неї дисциплінарного стягнення поставити відмовилась.

10 березня 2016 року ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК № 115 складено акти № 1, № 2, № 3 про те, що 10 березня 2016 року бухгалтер установи ОСОБА_3 із 08:00 до 17:01год не вийшла на роботу без поважної причини, на телефонні дзвінки не відповідає.

10 березня 2016 року відбулося засідання профкому Кагарлицької ВК № 115, на якому надано згоду на звільнення ОСОБА_3 за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

10 березня 2016 року ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької виправної колонії № 115 складено висновок службового розслідування, яким встановлено, що 10 березня 2016 року бухгалтер ОСОБА_3 відсутня на робочому місці протягом робочого дня. Остання нікого не попередила про причини відсутності на робочому місці, на телефонні дзвінки не відповідала, спроби зв'язатися з нею результатів не дали.

Наказом ДП Кагарлицької ВК № 115 від 10 березня 2016 року ОСОБА_3 звільнено за прогули без поважних причин на підставі висновку службового розслідування від 10 березня 2016 року та акту про невихід від 10 березня 2016 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

11 березня 2016 року ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК № 115 складено акт № 4 про те, що бухгалтеру

ОСОБА_3 уприсутності працівників бухгалтерії було запропоновано ознайомитись з наказом про звільнення від 10 березня 2016 року та висновком службового розслідування.

Надати письмове пояснення за фактом невиходу на роботу 10 березня 2016 року без поважної причини ОСОБА_3 відмовилась.

Пред'являючи позов, ОСОБА_3 посилалась на порушення роботодавцем трудового законодавства при її звільненні на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Установлено, що причиною звільнення ОСОБА_3. з роботи стала відсутність останньої на робочому місці 10 березня 2016 року без поважних причин.

Як на підставу поважності невиходу на роботу в зазначений день, ОСОБА_3 посилалася на те, що будучи вагітною 9 березня 2016 року мала незадовільний стан здоров'я, про що повідомила керівника підприємства в телефонному режимі, а 10 березня 2016 року перебувала на амбулаторному прийомі у лікаря акушера-гінеколога.

Частиною 1 ст. 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

За змістом ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускаєтьсяі, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

Згідно з п. 4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз'яснено в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.

Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з'ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 ст. 40 та пунктами 2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ч. 1 ст. 43 КЗпП України).

Встановивши, що роботодавець порушив гарантії вагітної жінки при звільненні з ініціативи власника, передбачені ст. 184 КЗпП України, порушив порядок накладення стягнення, а саме позбавив позивача можливості пояснити до застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення причини відсутності на роботі 10 березня 2016 року, суд прийшов правильного висновку, що звільнення позивача мало місце з порушенням вимог трудового законодавства, а відтак остання підлягає поновленню на роботі.

Рішення суду в цій частині відповідає вимогам закону та матеріалам справи.

Проте з визначеним судом розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулупогодитися не можна з огляду на наступне.

За правилами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Установлено, що ОСОБА_3 перебувала на обліку в Ржищівській жіночій консультації з приводу вагітності.

Згідно листка непрацездатності від 29 січня 2016 року встановлено, що ОСОБА_3 перебувала на стаціонарному лікуванні з 14 січня 2016 року по 29 січня 2016 року.

Відповідно до листка непрацездатності від 23 лютого 2016 року ОСОБА_3 перебувала на амбулаторному лікуванні з 23 лютого 2016 року по 3 березня 2016 року.

З довідки ДП "Сільськогосподарське підприємство" Кагарлицької ВК № 115 від 26 квітня 2016 року, яку суд узяв до уваги, вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 150,61 грн і вираховується як сума заробітної плати за січень 3 817,09 грн, заробітної плати без урахування матеріальної допомоги за лютий 2 207,23 грн, розділений на 40 робочих днів за два місяця.

Проте такий висновок суперечить закону.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року (100-95-п) (далі - Порядок)

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Залишаючи рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу без змін, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у січні-лютому 2016 року становить 40 робочих днів.

Разом із тим, судом не враховано, що з 14 січня 2016 року по 29 січня 2016 року та з 23 лютого 2016 року по 3 березня 2016 року позивач перебувала на лікарняному, що підтверджено листками про тимчасову непрацездатність, а з 8 лютого по 21 лютого 2016 року перебувала в щорічній відпустці, що підтверджено наказом по особовому складу від 2 лютого 2016 року.

Поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що при визначенні розміру середньоденної (середньогодинної) заробітної плати працівника визначається діленням заробітної плати саме за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період (пункт 5 розділу ІV Порядку).

Крім того, врахувавши оплату листків непрацездатності, апеляційний суд не врахував, що зазначена сума становить оплату за січень-лютий 2016 року.

Викладене свідчить про передчасне постановлення апеляційним судом ухвали про залишення рішення суду першої інстанції в наведеній частині без змін.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Київської області від 12 липня 2016 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до апеляційного суду.