розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення апеляційного суду м. Києва від 02 березня 2016 року,

У липні 2015 року ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ДП "НЕК "Укренерго"), у якому зазначав, що з 2012 року він працював на посаді диспетчера центральної диспетчерської служби ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго", його робоче місце знаходилося по проспекту Леніна, 11 у м. Горлівка Донецької області на території, окупованій незаконними озброєними формуваннями.

13 травня 2015 року автомобіль під його керуванням було зупинено представниками ОДАІ МВС самопроголошеної "ДНР" у м. Харцизьку, при цьому з надуманих причин автомобіль вилучено, а позивача затримано та передано на 30 діб під варту. До 12 червня 2015 року позивач незаконно утримувався представниками НОФ "ДНР" на базі батальйону "Оплот" у м. Донецьку, де піддавався тортурам та знущанням.

Стверджував, що про його викрадення 13 травня 2015 року брат позивача поставив до відома керівництво ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго".

Після звільнення 12 червня 2015 року позивач у телефонному режимі повідомив головному диспетчеру ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго" про неможливість подальшого перебування на робочому місці у м. Горлівка через загрозу для його життя і здоров'я з боку представників НОФ "ДНР", у зв'язку з чим просив надати йому відпустку за власний рахунок.

Через побоювання подальших переслідувань з боку бойовиків ОСОБА_6 виїхав із зони антитерористичної операції та 17 червня 2015 року прибув до м. Києва, де 18 червня 2015 року був прийнятий директором ДП "НЕК "Укренерго", а 19 червня 2015 року виїхав до м. Львова для тимчасового проживання.

03 липня 2015 року у телефонному режимі співробітником відділу кадрів ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго" повідомлено ОСОБА_6 про його звільнення за прогул за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 16 червня 2015 року та на вимогу позивача факсом надіслано копію відповідного наказу від 22 червня 2015 року .

Позивач вважав, що його звільнення здійснено незаконно, оскільки при вирішення цього питання ДП "НЕК "Укренерго" не визнало поважними причинами його відсутність на робочому місці, при цьому не дотримано вимог ст. ст. 43, 47, 116, 148, 149, КЗпП України (322-08) , а саме: не повідомлено позивача про засідання первинної профспілкової організації, питання про звільнення первинною профспілковою організацією вирішувалося без присутності працівника та не відкладено засідання у зв'язку з його відсутністю; дисциплінарне стягнення за неявку на роботу позивача застосовано до нього пізніше одного місяця після виявлення проступку та не відібрано будь-яких письмових пояснень; в день звільнення позивачу не було видано належно оформлену трудову книжку, не проведено розрахунок у строки визначені ст. 116 КЗпП України, та не видано копії наказу про звільнення з роботи.

Просив скасувати наказ від 22 червня 2015 року № 245-к про його звільнення з посади диспетчера центральної диспетчерської служби ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго", поновити з 16 червня 2015 року на посаді та зобов'язати відповідача сплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 02 березня 2016 року рішення Оболонського районного суду м. Києва від 14 січня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково. Скасовано наказ від 22 червня 2015 року № 245-к про звільнення ОСОБА_6 з посади диспетчера центральної диспетчерської служби ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго". Поновлено ОСОБА_6 на посаді диспетчера центральної диспетчерської служби ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго" з 16 червня 2015 року. Стягнуто з ДП "НЕК "Укренерго" на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 85 413 грн 90 коп. за період з 16 червня 2015 року по 02 березня 2016 року. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

У касаційній скарзі ДП "НЕК "Укренерго", посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали цивільної справи та дослідивши доводи касаційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 335 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Судами встановлено, що наказом від 19 жовтня 2012 року № 285-к ОСОБА_6 прийнято на посаду диспетчера диспетчерської служби керування центральної диспетчерської служби Донбаської електроенергетичної система ДП "НЕК "Укренерго".

01 грудня 2012 року назва посади змінена на "диспетчер центральної диспетчерської служби енергосистеми центральної диспетчерської служби".

Відповідно до графіка виходів на роботу змінного персоналу ЦДС на 2015 рік, затвердженого наказом Донбаської ЕС від 27 травня 2015 року № 208-к ОСОБА_6 мав вийти на роботу на зміну 12 червня 2015 року, 16 червня 2015 року, 20 червня 2015 року, 24 червня 2015 року, 28 червня 2015 року.

14 травня 2015 року у порушення графіка виходів на роботу змінного персоналу ЦДС на травень 2015 року, затвердженого наказом Донбаської ЕС від 24 квітня 2015 року № 116-к, позивач не з'явився на робочому місці без особистого повідомлення причини неявки.

Згідно з довідкою начальника Харцизького МВД ДНР майора поліції Омеляненко Е.А. від 12 червня 2015 року № 6703 ОСОБА_6 з 13 травня 2015 року по 12 червня 2015 року знаходився в ІВС Харцизького ГО МВД ДНР як адміністративно затриманий за ст. 185 КУпАП.

Як вбачається з постанови про адміністративне правопорушення від 12 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення на підставі ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Із матеріалів справи вбачається, що після звільнення з-під варти, з 12 по 13 червня 2015 року до виконання своїх трудових обов'язків ОСОБА_6 не приступив, про причини невиходу на роботу не повідомив.

Відсутність позивача на роботі 16 та 20 червня 2015 року відповідно до графіка виходів на роботу змінного персоналу ЦДС на червень 2015 року зафіксовано актами і підтверджена табелем обліку робочого часу центральної диспетчерської служби.

Протягом 10 днів після звільнення з-під варти з 12 червня 2015 року по 22 червня 2015 року ОСОБА_6 до роботи не приступив, жодних заяв не подавав, про причини відсутності на робочому місці та про місце свого перебування у встановленому порядку не повідомив.

Згідно з листом Центру поштового зв'язку № 2 Донецької дирекції Українського ДП поштового зв'язку "Укрпошта" від 30 грудня 2014 року № 01/3-4277 Донбаську ЕС повідомлено про відсутність поштового зв'язку та приймання поштових відправлень до населених пунктів, що знаходяться на неконтрольованій території, зокрема м. Зугрес, де зареєстроване постійне місце проживання ОСОБА_6

Відповідно до статуту ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" метою діяльності підприємства, крім іншого, є забезпечення надійного та ефективного функціонування об'єднаної енергетичної системи (ОЕС) України, стабільної паралельної роботи теплових, атомних і гідравлічних електростанцій України, а також об'єктів альтернативної енергетики, об'єднаних магістральними електричними мережами.

За положенням про відокремлений підрозділ "Донбаська електроенергетична система" ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" метою діяльності підрозділу є функціонування енергосистеми Донбаського регіону (Донецька, Луганська області) як складової об'єднаної енергетичної системи (ОЕС) України та здійснення передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами.

Не дивлячись на підвищену відповідальність працівників диспетчерської служби ВП "Донбаська електроенергетична система ДП "НЕК "Укренерго", які забезпечують управління об'єктами енергетики Донецької та Луганської областей, забезпечують надійність та безперебійність енергопостачання.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (у тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Стаття 148 КЗпП України визначає строк для застосування дисциплінарного стягнення, яке застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 08 липня 2014 року № 7302/3/14-14/13 (v7302739-14) працівники, які не виходять на роботу у зв'язку з переміщенням із районів проведення антитерористичної операції, або ті, які залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв'язку з небезпекою для життя та здоров'я, не можуть бути звільнені за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору, за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Відповідно до ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, у порушення вимог ст. 149 КЗпП України, позивачу не було запропоновано надати письмові пояснення з приводу порушення ним трудової дисципліни та не попереджено, що за результатами розгляду подання та відповідного пояснення керівництвом органу буде прийматися управлінське рішення.

Отримання роботодавцем відповідних пояснень та проведення відповідної перевірки могло б слугувати встановленню всіх обставин та об'єктивному підтвердженню наявності або відсутності дисциплінарного проступку працівника.

Позивач неодноразово зазначав, що невихід його на роботу у м. Горлівка Донецької області 16 червня 2015 року пов'язаний із загрозою для його життя і здоров'я з боку представників НОФ "ДНР". При цьому необхідно врахувати, що протягом одного місяця - з 13 травня по 12 червня 2015 року ОСОБА_6 перебував у ІТУ та був у незаконний спосіб затриманий незаконними формуваннями на території, що не підконтрольна Україні. Посилання про вихід на роботу 14 червня 2015 року не спростовує те, що 13 червня 2015 року він телефонував і попереджував про бажання отримати відпустку без збереження заробітної плати. З урахуванням конкретних обставин, неможливість особисто прибути і надати заяву про відпустку, наступне звернення до керівництва ДП "НЕК "Укренерго" свідчать про добросовісну поведінку працівника, який намагався в умовах, які свідчили про небезпеку, мінімізувати негативні наслідки відсутності на роботі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що відповідачем було порушено вимоги трудового законодавства України під час звільнення відповідача, а тому наказ про звільнення позивача з займаної посади не може вважатися законним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на роботі.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано задовольнив позов частково. Доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, на правильність висновків суду вони не впливають та їх не спростовують.

Згідно зі ст. 337 ЦПК України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом апеляційної інстанції при розгляді справи дотримано вимоги закону, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу відхилити, а рішення апеляційного суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 333, 336, 337, 343, 344, 345, 347, 349 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ