розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи: ОСОБА_4, фізіотерапевтична поліклініка Шевченківського району м. Києва, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за касаційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_5 - на рішення апеляційного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року,

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з указаним вище позовом, який у подальшому було уточнено, посилаючись на те, що наказом начальника управління охорони здоров'я Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації від 24 травня 2002 року № 4-к його було призначено на посаду головного лікаря фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва, а 19 вересня 2013 року між ним та департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради також було укладено трудовий контракт № 36 на роботу на посаді головного лікаря вказаної поліклініки з 19 вересня 2013 року по 18 вересня 2016 року.

1 лютого 2016 року колективу поліклініки представлено нового керівника, а також повідомлено, що він звільнений із займаної посади згідно з наказом директора департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради від 23 грудня 2015 року № 1610/к "Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3." з підстави невиконання ним умов контракту від 19 вересня 2013 року.

Позивач вважав наказ про звільнення незаконним, а його звільнення неправомірним, оскільки наведені підстави для звільнення не відповідають дійсності, порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення, у нього не відібрано відповідних пояснень, не повідомлено про звільнення та не ознайомлено з наказом про звільнення.

Посилаючись на викладене, ОСОБА_3 просив суд: визнати дострокове розірвання з ним контракту № 36 від 19 вересня 2013 року незаконним; скасувати наказ про його звільнення з роботи від 23 грудня 2015 року № 1610/к; поновити його на посаді головного лікаря фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва; стягнути з департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 1 лютого 2016 року і по день ухвалення судом рішення, а також моральну шкоду, яку він оцінював у розмірі 100 тис. грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_3 задоволено частково. Змінено дату звільнення ОСОБА_3 з посади головного лікаря фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України з 23 грудня 2015 року на 17 січня 2016 року. У задоволенні решти позову відмовлено.

У касаційній скарзі представник ОСОБА_3 - ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржуване рішення апеляційного суду скасувати й ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_3 задовольнити.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуальногоправа.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_3, суд першої інстанції виходив із того, що його звільнення з роботи відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, а саме п. 8 ст. 36 КЗпП України, за порушення умов контракту, які при його підписанні він зобов'язався не порушувати.

Такі висновки суду першої інстанції є правильними, відповідають матеріалам справи й вимогам закону, а наданим доказам суд дав належну правову оцінку (ст. 212 ЦПК України).

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції й частково задовольняючи позов ОСОБА_3, виходив із того, що його звільнення хоч і відбулося із дотриманням вимог трудового законодавства, проте на час звільнення позивач знаходився на лікарняному, що підтверджується наявними у матеріалах справи листками непрацездатності, а тому суд змінив дату його звільнення з 23 грудня 2015 року на 17 січня 2016 року, тобто з дня виходу позивача на роботу.

Проте погодитись із таким висновком апеляційного суду не можна.

Судом установлено, що наказом начальника управління охорони здоров'я Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації від 24 травня 2002 року № 4-к ОСОБА_3 було призначено на посаду головного лікаря фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва.

19 вересня 2013 року між ОСОБА_3 та департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради було укладено трудовий контракт № 36 на роботу на посаді головного лікаря вказаної поліклініки з 19 вересня 2013 року по 18 вересня 2016 року.

Наказом директора департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради від 23 грудня 2015 року № 1610/к "Про дострокове розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3." з ОСОБА_3 достроково розірвано контракт та звільнено із займаної посади головного лікаря поліклініки з підстав невиконання ним умов контракту від 19 вересня 2013 року, а саме пп. 2.1.10., 2.1.17., та п. 2.1., згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України.

Підставою видачі даного наказу є: контракт № 36 від 19 вересня 2013 року; акт від 11 серпня 2015 року за результатами комісійної перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва з 7 серпня 2015 року по 10 серпня 2015 року; акт від 2 грудня 2015 року за результатами комісійної перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва з 27 листопада 2015 року по 1 грудня 2015 року; службова записка заступника директора - начальника управління з організації медичного забезпечення департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради від 8 грудня 2015 року.

Згідно умов трудового контракту підставами припинення контракту є зазначені у ньому п. п. 7.3., 7.4. та інші підстави, передбачені трудовим законодавством.

Відповідно до п. 7.3. контракту підставою для дострокового розірвання трудового контракту департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради є невиконання керівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього цим контрактом.

Згідно акту перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва оперативно-штабною бригадою надзвичайних ситуацій відділу медицини катастроф Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва від 17 липня 2015 року, з метою вивчення фактів, викладених у службовій записці заступника головного лікаря з медичної частини поліклініки Федоренко О.М. від 4 серпня 2015 року, було видано наказ департаментом охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради від 5 серпня 2015 року № 399 "Про проведення перевірки", згідно з яким було створено комісію з перевірки діяльності поліклініки. За результатами проведеної перевірки було складено акт від 11 серпня 2015 року за результатами комісійної перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва з 7 серпня2015 року по 10серпня 2015 року.

Відповідно до цього акту: у ході перевірки комісією виявлено ряд недоліків в частині організації поточного керівництва поліклінікою, незабезпечення умов для повноцінного лікування та медичної реабілітації пацієнтів шляхом, зокрема, неухильного виконання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, незабезпечення ефективного використання та збереження наявної матеріальної бази закладу, незабезпечення раціонального добору та розстановки кадрів, невиконання норм праці відповідно до законодавства, незабезпечення дотримання закладом та працівниками санітарно-гігієнічних норм, техніки безпеки, законодавства про працю, відсутність контролю за виконанням вимог правил внутрішнього трудового розпорядку, невиконання наказів Міністерства охорони здоров'я України та департаменту.

Зазначений акт перевірки був надісланий та отриманий ОСОБА_3 9 вересня 2015 року для усунення у місячний термін виявлених у роботі недоліків, на який 11 серпня 2015 року департаменту було надано заперечення.

У зв'язку з неусуненням недоліків у місячний термін наказом департаменту від 20 листопада 2015 року № 562 "Про проведення перевірки" створено комісію щодо перевірки стану усунення виявлених під час перевірки недоліків та врахування пропозицій, наданих адміністрацією поліклініки.

За результатами проведеної перевірки було складено акт від 2 грудня 2015 року комісійної перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва з 27 листопада 2015 року по 1 грудня 2015 року, який було надіслано позивачу 9 грудня 2015 року.

Згідно цього акту комісією встановлено, що адміністрацією поліклініки (позивачем як директором) виявлені раніше недоліки усунуто частково. Не усунено недоліки в частині порушення: постанови Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 року № 765 "Про затвердження Порядку акредитації закладу охорони здоров'я" (765-97-п) ; Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 2 лютого 2011 року № 49 (z0171-11) , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 лютого 2011 року; Стандартів акредитації закладів охорони здоров'я, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 14 березня 2011 року № 142 (z0680-11) , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 6 червня 2011 року; наказу Міністерства охорони здоров'я України від 23 лютого 2000 року № 33 (v0033282-00) "Про штатні нормативи та типові штати закладів охорони здоров'я"; наказу Міністерства охорони здоров'я України від 14 лютого 2012 року № 110 "Про затвердження форм первинної облікової документації та Інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності та підпорядкування" (z0661-12) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року.

Відповідно до пояснень представника відповідача у поліклініці відсутній сертифікат відповідності закладу стандартам акредитації. Термін дії сертифікату закінчився в 2011 році.

Згідно Порядку акредитації закладу охорони здоров'я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 липня 1997 року № 765 (765-97-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2012 року № 1216 (1216-2012-п) ), акредитація закладу охорони здоров'я - це офіційне визнання наявності у закладі охорони здоров'я умов для якісного, своєчасного, певного рівня медичного обслуговування населення, дотримання ним стандартів у сфері охорони здоров'я, відповідності медичних (фармацевтичних) працівників єдиним кваліфікаційним вимогам. Акредитації підлягають всі заклади охорони здоров'я незалежно від форми власності, крім аптечних, акредитація яких може здійснюватися на добровільних засадах. Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 2 лютого 2011 року № 49 (z0171-11) , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 лютого 2011 року, затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики.

Відповідно до пункту 4.1 Ліцензійних умов суб'єкти господарювання, що провадять медичну практику, повинні забезпечувати проведення акредитації закладу охорони здоров'я у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку.

У складеному за результатами комісійної перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва з 7 серпня 2015 року по 10 серпня 2015 року акті від 11 серпня 2015 року адміністрацію поліклініки було зобов'язано в місячний термін забезпечити підготовку та подання у встановленому порядку документів для проходження державної акредитації закладу охорони здоров'я.

Відповідно до акту від 2 грудня 2015 року за результатами комісійної перевірки фізіотерапевтичної поліклініки Шевченківського району м. Києва з 27 листопада 2015 року по 1 грудня 2015 року встановлено, що зазначене порушення не усунуто, документи для проходження державної акредитації поліклініки не підготовлені, заява в акредитаційну комісію при департаменті охорони здоров'я не подано.

Позивачем зазначені обставини не спростовані та доказів на підтвердження вчинення ним дій щодо усунення виявлених комісіями недоліків у повному обсязі та підготовки й подання відповідних документів на виконання приписів актів перевірок для державної акредитації закладу охорони здоров'я ним не подано.

При цьому дії відповідача свідчать про те, що позивачу надавався термін на виконання умов контракту, а фактично виконання ним своїх трудових і службових обов'язків, перевірялись доводи його пояснень, надавалась допомога для виконання приписів актів.

У зв'язку з наведеним та тим, що позивач не довів виконання ним умов трудового контракту, на що він посилався, а тому це є його процесуальним обов'язком (ст. ст. 10, 60 ЦПК України), суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_3 без поважних причин порушено умови укладеного з ним контракту (п. 7.3 (а), а відтак були підстави для дострокового припинення контракту та його звільнення згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП України, який передбачає, що підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Апеляційний суд вірно погодився з такими висновками суду першої інстанції.

Проте з урахуванням вимог ч. 3 ст. 335 ЦПК України колегія суддів вважає, що апеляційний суд безпідставно виходив із того, що відповідачем не враховано надані позивачем листки непрацездатності, згідно яких ОСОБА_3 з 21 грудня 2015 року по 16 січня 2016 року перебував на лікарняному і в силу ч. 3 ст. 40 КЗпП України(заборона звільнення під час тимчасової непрацездатності) змінив дату звільнення ОСОБА_3 з 23 грудня 2015 року на 17 січня 2016 року.

У порушення вимог ст. ст. 214, 316 ЦПК України апеляційний суд не звернув уваги на те, що положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України стосуються підстав, передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП України, а саме звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Проте ОСОБА_3 не звільнено з ініціативи адміністрації, а з ним припинено (достроково) контракт, що передбачено п. 8 ст. 36 КЗпП України і такі умови договору (трудового контракту) не є порушенням положення ст. 9 КЗпП України.

Отже, положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України у цьому випадку не застосовуються (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) .

Відповідно до ст. 339 ЦПК України, установивши, що апеляційним судом було скасовано судове рішення, ухвалене згідно із законом, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі рішення суду першої інстанції.